A la suite de Paul Amselek, il est possible de penser que la catégorie des mesures d'ordre intérieur est une catégorie « fourre-tout ». La notion et la théorie des mesures d'ordre intérieur sont selon certains auteurs encore très floues.
C'est une notion qui est née de la jurisprudence du Conseil d'Etat. Les mesures d'ordre intérieur sont destinées à régir l'organisation et le fonctionnement interne des services. Elles sont imposées aux agents administratifs en vertu du pouvoir hiérarchique.
Le juge administratif s'est alors appuyé sur l'adage « de minimis non curat praetor » pour refuser tout recours pour excès de pouvoir à l'encontre de ces mesures.
Il estime en effet que ces mesures sont de très faible influence sur la situation juridique des personnes pour qu'il puisse en connaitre.
Par conséquent, il existe un certain nombre de décisions prises par l'administration et insusceptibles de recours devant le juge.
Pour éviter la trop grande privation d'un juge pour les justiciables, le Conseil d'Etat a affiché une tendance au rétrécissement du domaine des mesures d'ordre intérieur notamment dans les domaines militaire, pénitentiaire et scolaire.
S'il est aujourd'hui acquis par la jurisprudence qu'aucune mesure d'ordre intérieur ne peut faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir devant le juge, l'enjeu actuel de la jurisprudence est de déterminer quelles décisions constituent une mesure d'ordre intérieur.
A ce titre, l'arrêt du Conseil d'Etat du 12 mars 2003, Frérot, en est une illustration.
En l'espèce, M Frérot était détenu au centre pénitentiaire de Fresnes et, après une visite au parloir ne comportant aucun dispositif de séparation, les gardiens de la prison ont voulu procéder à une fouille buccale.
Le détenu s'y est alors opposé et, consécutivement à ce fait, il a été placé en cellule disciplinaire à titre préventif. Quelques jours plus tard, une décision du président de la commission disciplinaire du centre pénitentiaire de Fresnes, place M Frérot en cellule disciplinaire avec sursis pendant huit jours. Cette seconde décision est alors confirmée par le directeur des services pénitentiaires de la ville de Paris alors que l'intéressé avait formé un recours hiérarchique.
M Frérot décide alors de saisir le Tribunal Administratif de Melun afin d'obtenir l'annulation de la décision de mise en cellule disciplinaire à titre préventif, de la décision de placement en cellule disciplinaire pour huit jours et de la décision du directeur des services pénitentiaires de la ville de Paris.
Sa demande est rejetée par le Tribunal administratif dans sa totalité.
Le détenu interjette alors l'appel afin d'obtenir l'annulation du jugement du Tribunal Administratif ainsi que celle des décisions en cause.
La Cour Administrative d'Appel annule alors le jugement de première instance ainsi que les décisions de mise en cellule à titre préventif et la décision du directeur des services pénitentiaires de la ville de Paris. Elle rejette cependant la demande d'annulation de la décision de mise en cellule disciplinaire pendant huit jours, car, ayant fait l'objet d'un recours hiérarchique, elle ne peut être contestée devant le juge, seule la décision issue du recours hiérarchique le pouvant.
Le ministre de la justice garde des sceaux se pourvoie alors en cassation afin d'obtenir l'annulation de l'arrêt de la Cour Administrative d'Appel.
Face au Conseil d'Etat, deux questions se posent alors : les recours de M Frérot contre les décisions de mise en cellule disciplinaire à titre préventif, de confirmation sur recours hiérarchique de mise en cellule avec sursis étaient-ils recevables ?
En d'autres termes, la mise en cellule disciplinaire d'un détenu à titre préventif est-elle une mesure susceptible d'être déférée devant le juge administratif ?
Aussi, la mise en cellule disciplinaire, distincte de celle prise à titre préventif, était-elle légale ?
En répondant tout d'abord par la négative et sur conclusions contraires du commissaire du gouvernement à la première problématique relative à la mise en cellule disciplinaire à titre préventif, le Conseil d'Etat propose une solution inattendue au regard du contexte jurisprudentiel (I). Mais cette décision s'inscrit dans une analyse pragmatique de la situation, ce qui peut justifier la position prise, laquelle n'en demeure cependant pas mois controversée (II).
[...] Aussi, cette décision présente un caractère punitif dans la mesure où sa durée est limitée au plus strict nécessaire, où elle est interdite contre les mineurs de moins de 16 ans et où le détenu subi toutes les restrictions inhérentes à la punition en cellule disciplinaire (interdiction d'achats en cantine, interdiction de visite, privation de toutes les activités, promenade individuelle une heure par jour Aussi, cette décision, même si elle n'a par elle-même aucune conséquence sur les réductions de peines dont peut bénéficier le détenu, est inscrite sur le registre du quartier disciplinaire ce qui peut réduire les chances d'obtenir une réduction de peine. La Cour Administrative d'Appel en déduit, notamment par analogie à l'arrêt Marie de 1995 que cette mesure aggrave les conditions matérielles de détention. Cet arrêt d'appel semble alors étendre l'arrêt Marie, qui concernait la punition en cellule disciplinaire, à la punition à titre préventif en cellule disciplinaire. [...]
[...] En effet, la circulaire n'a fait l'objet d'aucune publication au Journal Officiel ou d'une publicité adéquate au sein de la maison d'arrêt. Les juges d'appel réfutent alors l'argument selon lequel le ministre de la justice est incompétent : en effet si en principe le ministre n'est pas compétent pour édicter des circulaires, il le peut néanmoins en tant que chef de service : il avait donc compétence pour déterminer les conditions de la fouille. En revanche, les juges d'appel déclarent M Frérot recevable lorsqu'il soulève le moyen selon lequel la circulaire est illégale en raison de l'absence de mesure de publicité alors qu'ils admettent que la circulaire fait grief car elle créé des droits en précisant les modalités de fouilles. [...]
[...] La jurisprudence est constante relativement au recours exercé contre une telle mesure : le juge le déclare toujours irrecevable. Aujourd'hui, le domaine des mesures d'ordre intérieur est de plus en plus restreint et beaucoup de mesures qui étaient autrefois des mesures internes sont aujourd'hui des actes administratifs unilatéraux susceptibles d'un recours devant le juge administratif. Trois domaines sont particulièrement concernés par cette notion : les établissements scolaires, militaires et pénitentiaires car se sont des milieux où la discipline est un élément essentiel du fonctionnement du service. [...]
[...] Ici, c'est le respect de la légalité qui est en jeu. Le milieu carcéral est un milieu sensible où la protection des détenus est fondamentale dans la mesure notamment où ils ont très peu accès au droit, à des avocats et se trouvent dans un milieu relativement fermé où des pouvoirs importants sont conférés, à juste titre, au directeur de l'établissement. On peut aller plus loin en estimant que cette décision n'encourage pas la soumission du chef de l'établissement au droit. [...]
[...] Celui-ci avait donc le droit de refuser une fouille buccale puisque la circulaire ne lui était pas opposable. Les juges déclarent donc la mesure de mise en cellule disciplinaire à titre préventif et la mise en cellule disciplinaire dépourvue de fondement légal. Ce n'est alors pas l'avis du Conseil d'Etat : en effet, ce dernier affirme que la fouille n'est pas fondée sur la circulaire mais sur le Code de Procédure Pénale dont les dispositions sont suffisamment précises pour en constituer la base légale. [...]
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