Au 19ème siècle, Victor HUGO exprime cette idée d‘une incontestable évidence rationnelle: « (…) Vous faites des lois sur les enfants? Ils se taisent. Qui en effet songerait à leur demander leur avis? Personne » .
Le mot « enfant » vient du latin « infans » qui signifie: « celui qui ne parle pas ». L'étymologie révèle une conception bien particulière de l'enfant: « Sois sage et tais-toi! ». L'expression est un luxe réservé aux grandes personnes.
Le dictionnaire Le Petit Robert définit le mot « enfant » comme « un être humain dans l'âge de l'enfance ». Or, les psychologues s'accordent pour dire que l'enfance est loin d'être un concept précis. En outre, la multiplication des seuils d'âges dans les législations internes n'en facilite pas la définition.
En France, depuis une loi du 5 juillet 1974, l'enfant est le mineur de dix-huit ans . Cet « enfant-type » est repris par la Convention internationale relative aux droits de l'enfant de 1989 qui énonce, en son article 1er, que: « Au sens de la présente Convention, un enfant s'entend de tout être humain âgé de moins de dix-huit ans, (…) ». Cette définition est approuvée par d'autres conventions internationales telles que la Convention européenne sur l'exercice des droits de l'enfant ou la Charte africaine des droits et du bien-être de l'enfant.
Jusqu'à la fin du 19ème siècle, l'avis de l'enfant n'existait pas. La famille était un espace privé, obéissant à ses lois internes. Le pouvoir de l'État s'interdisait de franchir les portes de la maison, soumise à la toute-puissance du pater familias. Ce schéma était le fondement même de l'ordre social. Ainsi, les pères gaulois avaient un droit de vie et de mort sur leurs enfants; les lois romaines autorisaient les hommes à accepter ou refuser un enfant à sa naissance.
Le virage s'amorce au 18ème siècle, avec les philosophes des Lumières, particulièrement avec Jean-Jacques ROUSSEAU pour qui « l'enfant a des manières de voir, de sentir, de penser qui lui sont propres ». La toute-puissance paternelle se voit limitée par les lois révolutionnaires. Dans cette optique, sont abolies les lettres de cachet qui « faisaient des prisons d'État des prisons de famille » .
Si le droit révolutionnaire commence à appréhender l'enfant, c'est le Code civil de Napoléon qui fera de lui un incapable qu'il faut protéger de ses actes contre lui-même et contre autrui… tout en protégeant ainsi autrui contre l'enfant, comme le souligne J-P. ROSENCZVEIG . Le mineur est présumé trop faible pour assurer ses droits et obligations seul.
A la fin du 19ème siècle, il existe de véritables philanthropes qui développent une réflexion sur l'enfant en soi. L'un des plus connus est Henri ROLLET qui crée en 1890, le Patronage de l'enfance et de l'adolescence. Il faut aussi citer Pauline KERGOMARD, à l'origine des écoles maternelles et Jules SIMON, président du Conseil à qui revient l'initiative des lois ci-après.
La protection de l'enfance débutera véritablement avec la loi du 24 juillet 1889 qui va permettre la déchéance de la puissance paternelle. Elle est adoptée sous l'impulsion de militants convaincus que la France ne disposait pas d'un outil juridique adapté pour venir en aide aux enfants maltraités et abandonnés. Vint ensuite la loi du 19 avril 1898 qui réprimait la violence faite aux enfants.
Au cours du 20ème siècle, au détour des lois internes et des conventions internationales, l'enfant est de mieux en mieux saisi par le droit. D'objet de protection, il devient sujet de droit.
[...] L'adaptation des juridictions B. L'adaptation de la procédure Section 2. La capacité juridique de l'enfant: une atteinte à l'autorité parentale L'enfant en danger, partie à la procédure d'assistance éducative A. La condition de discernement B. Le pouvoir de l'enfant, partie à l'instance L'exclusion de principe de l'enfant aux litiges relatifs à l'autorité parentale A. L'absence de qualité pour agir B. [...]
[...] Pour reprendre le constat du Professeur HAUER, il faut bien reconnaître que quand un droit subjectif dépend d'une décision judiciaire largement arbitraire, ce n'est plus un droit subjectif mais une simple faculté cité par ROSENCZVEIG Le dispositif française de protection de l'enfance, Éditions Jeunesses et Droit, Paris p., p Or l'article 12 de la Convention internationale relative aux droits de l'enfant ne fait état d'aucune limite possible au droit de l'enfant à participer aux décisions qui le concernent et ce, dans l'optique de le rendre acteur de sa protection. Titre II : L'enfant, acteur de sa protection Le propre de la personnalité juridique de l'enfant est d'être incapable. [...]
[...] Dans le même ordre d'idées, au niveau international, la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 relative aux enlèvements d'enfants organise également la participation de l'enfant au processus judiciaire en faisant du refus de ce dernier de retourner dans son pays d'origine un motif pour le juge de ne pas ordonner son retour Article 13-2 de la Convention de La Haye sur les aspects civils des enlèvements internationaux d'enfants du 25 octobre 1980 : L'autorité judiciaire ou administrative peut aussi refuser d'ordonner le retour de l'enfant si elle constate que celui-ci s'oppose à son retour et qu'il a atteint un âge et une maturité où il se révèle opportun de tenir compte de cette opinion qui est normalement de principe après un enlèvement illicite. Le droit européen n'est pas en reste. [...]
[...] Dans plusieurs arrêts la Cour de cassation Cass. 1ère civ novembre 1996; RTD civil 1997, p112, note par HAUSER. avait imposé au juge de mentionner dans sa décision s'il avait tenu compte des sentiments exprimés par le mineur. Cette solution avait soulevé la problématique suivante: le juge doit-il seulement préciser que les sentiments de l'enfant figuraient parmi les éléments dont il avait tenu compte pour prendre sa décision ou doit-il mentionner s'il s'était ou non conformé aux souhaits de l'enfant? [...]
[...] Ce n'est qu'un élément, tout comme la parole de l'enfant n'est qu'un élément parmi d'autres. Annexe 3 Entretien avec Madame SOMME, Juge aux Affaires Familiales au Tribunal de Grande Instance de LILLE Le 19 octobre 2006 S'agissant de l'audition de l'enfant, il y a des pratiques extrêmement diverses qui donnent lieu à des discussions constantes sur l'intranet des Juges aux Affaires Familiales - JAFNET. Dans quel cas faut-il entendre l'enfant et dans quel cadre? Étant donné que rien n'a été prévu par le législateur, le magistrat a toute latitude. [...]
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