Lato sensu, la jurisprudence se définit comme l'ensemble des décisions de justice rendues par les tribunaux. Dans un sens plus étroit, on parle de jurisprudence pour qualifier l'ensemble des solutions apportées par différentes décisions de justice dans l'application d'un même problème juridique. On parlera, par exemple, en matière civile, de la jurisprudence française qui ne reconnaît pas la validité du contrat de mère porteuse.
Mais, on dit également d'une décision qu'elle « fait jurisprudence » quand la solution qu'elle apporte interprète une loi obscure, voire, crée du droit par défaut d'existence d'une norme positive sur laquelle le juge peut s'appuyer. En matière civile, par exemple, l'arrêt de la Cour de cassation Clément Bayard du 3 août 1915 est venu crée la notion « d'abus de droit » pour trouver une issue positive à un conflit de normes de niveau hiérarchique équivalent (les articles 544 et 1382 du Code civil). Le droit pénal est la branche du droit qui a pour objet la mise en œuvre de l'action publique afin de réprimer les troubles à l'ordre social par l'application d'une peine ou d'une mesure de sûreté à l'encontre de l'auteur d'une infraction pénale.
[...] Il exclut donc, de fait, tout rôle de la jurisprudence en droit pénal. Cependant, le principe de légalité formelle est de plus en plus mis à mal par la montée en puissance de la jurisprudence en droit pénal, et notamment par l'effet de la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme (CEDH). Faisant primer la légalité matérielle sur la légalité formelle, le juge s'est progressivement érigé en gardien de la sécurité juridique face à un législateur critiqué pour la mauvaise qualité des lois qu'il vote. [...]
[...] Bien qu'elle en modifie la nature, l'émergence de la jurisprudence en droit pénal ne remet donc pas fondamentalement en cause le principe de légalité criminelle. [...]
[...] Au niveau de la sanction, le juge a désormais un pouvoir d'individualisation de la peine en fonction de la situation propre du condamné (article 132-24 Code Pénal). Il n'est plus obligé d'appliquer des peines fixes comme c'était le cas sous l'ère révolutionnaire. Pour autant, cette individualisation judiciaire de la peine n'est possible que dans des limites strictes fixées par la loi pénale. Le juge est tenu par un maximum légal, il ne peut pas prononcer de peines complémentaires à titre principal et il ne peut pas cumuler certaines peines. [...]
[...] Car, en reconnaissant un rôle à la jurisprudence en droit pénal, la CEDH consacre, de fait, le juge comme gardien de la sécurité juridique. En posant la jurisprudence comme source du droit pénal, elle confie au juge la mission de veiller au respect de la légalité matérielle. D'ailleurs, dans un arrêt du 10 octobre 2006 Pessino France, la CEDH est venue poser l'exigence de non-rétroactivité de la jurisprudence en matière pénale, dans un souci, toujours, de garantie de la sécurité juridique. [...]
[...] Le principe de légalité criminelle se divise en deux branches. D'une part, le principe de légalité matérielle implique que le législateur ne puisse pas frapper sans prévenir (Portalis) et donc que nul ne puisse être condamné qu'en vertu d'une règle de droit claire et précise, promulguée antérieurement aux faits reprochés ; ce principe se traduit par l'adage latin nullum crimen, nulla poea sine lege : Pas de crime, pas de peine, sans loi. Ce principe, qui garantit la sécurité juridique des citoyens face à l'arbitraire de l'Etat, est notamment consacré par l'article 8 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen (DDHC) de 1789 et par l'article 7 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales (CESDH) de 1950. [...]
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