L'intérêt de cette question de l'infraction impossible est de déterminer si la possibilité du résultat est un élément de la tentative, elle-même constitutive de l'élément matériel de l'infraction. Cette question a bien sûr un intérêt pour son auteur, puisque sa réponse impliquera qu'en tentant une infraction impossible il sera ou ne sera pas punissable. Elle est un problème pour le juge à qui, en l'absence de texte, a été laissé le soin de la régler. Enfin, dans le silence du code pénal, elle est un sujet de controverses pour la doctrine alors que, selon certains auteurs tels que PUECH, la théorie de l'infraction impossible est inutile puisqu'elle devrait s'assimiler à celle de l'infraction manquée (article 121-5 de code pénal) pour laquelle le législateur a prévu des sanctions.
Le problème se pose donc en ces termes: l'infraction dite impossible doit-elle être assimilée à l'infraction manquée?
Cette notion d'infraction impossible a une histoire longue et mouvementée, que ce soit en doctrine (elle sera bicentenaire dans quelques jours) ou en jurisprudence. Puisqu'il apparaît difficile d'en faire l'impasse, tant les termes de la controverse sont encore d'actualité, l'examen des évolutions doctrinales et jurisprudentielles de la notion feront l'objet de la première partie de cette dissertation.
Au terme de ces évolutions, la thèse de la répression de l'infraction impossible semble toutefois être privilégiée en doctrine tout en étant soumises aux conditions de constitution de la tentative. Mais il subsiste une exception en jurisprudence. Les conditions de ce principe doctrinal, et l'exception jurisprudentielle au principe, seront traités dans une seconde partie.
[...] Mais qu'en serait-il d'une tentative de meurtre avec un fusil factice ? II. Conditions du principe de répression de l'infraction impossible L'infraction impossible, puisqu'elle est assimilée à l'infraction manquée, relève de la théorie de la tentative. Ainsi les conditions de sa répression doivent être réunies, exception faite de la notion de désistement volontaire : elle doit être incriminée et présenter un commencement d'exécution cette dernière condition formant la seule exception au principe retenu par la jurisprudence. Première condition: l'incrimination de l'infraction impossible Là encore, les auteurs opposés à l'assimilation de l'infraction impossible à l'infraction manquée ont formé un obstacle important. [...]
[...] Celle-ci va assez rapidement s'orienter vers une répression systématique de l'infraction impossible. L'assimilation progressive de l'infraction impossible à l'infraction manquée La doctrine, puis la jurisprudence, vont peu à peu revenir à une répression pure et simple de l'infraction impossible L'apparente unité de la doctrine. Les auteurs peinaient à établir un critère pouvant déterminer la nature répréhensible d'une infraction impossible. Ils se sont peu à peu ralliés à la thèse de la répression : "le caractère possible ou impossible du résultat n'est pas à prendre en considération pour la répression de la tentative" (GARCON). [...]
[...] Moins aisée à analyser, la tentative d'empoisonnement n'est pas systématiquement impunie. Plusieurs arrêts vont dans le sens du cas précédent, où le commencement d'exécution est difficilement perceptible, parce que les produits utilisés sont parfaitement inoffensifs (Crim février 1958). Mais il n'en va pas de même si l'on se trompe dans la préparation du produit, par exemple. Vient enfin le cas des infractions dites putatives, c'est-à-dire celles qui n'existent que dans l'imagination du délinquant. L'exemple de l'enlèvement d'une personne majeure alors que le délinquant la croit mineure met en relief un cas tout à fait à part d'infraction impossible. [...]
[...] Dans le cas de l'utilisation d'eau de Cologne et de vinaigre pour engendrer l'avortement, ainsi que dans de la tentative de vol de Joao qui commençait par l'intrusion dans un véhicule, le commencement d'exécution est présent, révèle la volonté criminelle de l'auteur et tend directement à l'infraction. En revanche, il existe des cas dans lesquels le commencement d'exécution est absent. Dès lors, la tentative ne peut être réprimée. Dans la jurisprudence, trois cas d'espèce ont fait exception au principe de répression : la tentative de meurtre par magie, la tentative d'empoisonnement, et l'infraction putative. La première espèce est dite infraction "surnaturelle". [...]
[...] En l'absence de texte à ce sujet, de telles infractions restent donc impunies. En mettant à part ce dernier élément, il convient, au regard de cet examen de l'infraction impossible, de remettre en cause la notion de tentative impossible ce qu'il n'était pas permis de faire en introduction. Ainsi s'exprime André VITU dans les notes sous l'arrêt du 16 janvier 1986 précité : L'analyse jurisprudentielle permet en outre de préciser, avec plus de netteté, ainsi que le pressentent ou l'affirment plusieurs des tenants de la théorie subjective, que ce qui est impossible, c'est la consommation pleine et entière de l'infraction, mais que ce n'est pas la tentative de cette infraction, qui est au contraire parfaitement réalisable: de là l'erreur de terminologie que l'on rencontre parfois, qu'il faut condamner car elle entretient la confusion dans les idées, et qui consiste à parler de «tentative impossible», alors qu'il ne faudrait parler que de tentative d'une infraction impossible (A. [...]
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