Dans une décision QPC du 16 septembre 2011, le Conseil Constitutionnel a abrogé les dispositions de la loi du 8 février 2010 qui avait donné naissance à la qualification pénale d'inceste, les jugeant contraires au principe de légalité des délits et des peines tel que garanti par l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme de 1789.
Pourtant tabou social et atteinte suprême à la moralité, l'inceste, c'est-à-dire le fait d'avoir des relations sexuelles entre personnes de la même famille, était jusqu'alors ignoré du droit pénal dès lors qu'il était commis entre majeurs ou encore entre un mineur de plus de quinze ans et un collatéral ou un allié en ligne directe à la charge duquel aucun abus d'autorité n'avait pu être prouvé. Ainsi, on en déduit de prime abord une indifférence du droit pénal à la nature des pratiques sexuelles, en ce qu'il n'impose pas de norme sexuelle. Le sexe n'est pas une notion juridique, et n'est pas défini par le texte.
[...] Les personnes inscrites au FIJAIS ont l'obligation de justifier de leur adresse au moins une fois par an et de déclarer leurs changements d'adresse dans les quinze jours ; les auteurs d'infractions les plus graves doivent le faire tous les six mois, en se rendant en personne au commissariat ou à la gendarmerie. Toute carence dans ces obligations est punie de 2 ans d'emprisonnement et de euros d'amende. Depuis l'article 42 de la loi du 5 mars, cette justification peut même être mensuelle. [...]
[...] Néanmoins, nombreuses sont les incriminations en matière sexuelle qui témoignent d'un maintien résiduel de l'exigence de protection de la moralité publique. Une nouvelle catégorie d'infractions sexuelles vise à protéger les mœurs. Il en va de celles relatives à la prostitution. La prostitution en tant que telle n'est pas incriminée par le législateur pénal parce qu'elle procède d'un rapport sexuel consenti. À cet égard, la Cour européenne des droits de l'homme dans une décision Tremblay c/France du 11 septembre 2007 souligne que la prostitution est incompatible avec les droits et la dignité de la personne dès lors qu'elle est contrainte. [...]
[...] Il en va de même pour la contrainte. Enfin, la surprise recoupe diverses hypothèses où la victime n'a pas pu avoir la présence d'esprit de repousser son agresseur. Est ainsi punissable le viol commis en état d'hypnose, la victime n'ayant plus le contrôle ni de sa volonté ni de sa conscience (Crim septembre 1991). Par ailleurs, si la tentative du viol est toujours incriminée, car il constitue un crime, celle de l'agression sexuelle est spécialement prévue par le texte, et incrimine les comportements se situant en amont de l'atteinte sexuelle. [...]
[...] La loi du 4 août 1892 est venue supprimer cette disposition. Par ailleurs, les comportements homosexuels étaient susceptibles de constituer une circonstance aggravante du délit d'atteinte à la pudeur, infraction disparue de l'arsenal répressif. Le recul de l'intervention du droit pénal en matière d'atteinte aux mœurs s'illustre également par la dépénalisation du délit d'adultère par la loi du 11 juillet 1975. L'adultère n'intéresse plus désormais que le droit civil dans le cadre d'une procédure de divorce pour faute. Enfin, le juge européen a achevé ce mouvement de retrait du droit pénal en matière d'atteintes aux mœurs dans son arrêt K.A et A.D c/Belgique du 17 février 2005. [...]
[...] Par conséquent, l'intervention du droit pénal en matière d'infractions sexuelles n'est plus seulement répressives, mais devient préventive par l'instauration de telles mesures de sureté. [...]
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