Le droit pénal français exige toujours qu'il y ait un acte matériel pour qu'il y ait infraction, mais il n'est pas nécessaire que cet acte ait été mené jusqu'à son terme et ait produit un résultat nuisible. Se pose donc le problème de la tentative, qui est de savoir si elle peut être réprimée. D'un point de vue doctrinal, deux solutions s'opposent qui correspondent à deux conceptions différentes. Elles seront exposées dans ce document.
La jurisprudence, dans sa définition du commencement d'exécution s'est manifestement inspirée de la conception subjective, et a pu individualiser la peine, en adoptant des sanctions inférieures à celles prévues pour l'infraction consommée.
Le système français est donc influencé par les deux conceptions. De quelle façon peut-on réprimer une tentative d'infraction ?
[...] C'est la solution qu'avait consacrée le Code pénal de 1810 dans ses articles 2 et 3 et qui a été reprise par les articles 121-4 et 121-5 du nouveau Code pénal. Cette solution est, en réalité, une synthèse des deux conceptions. La tentative est toujours punissable en matière criminelle ; elle ne l'est qu'en vertu d'une disposition de la loi en matière de délit ; elle ne l'est jamais en matière de contravention. De plus, la loi exige que la tentative se soit manifestée par un comportement d'exécution. [...]
[...] Pour savoir s'il y a commencement d'exécution, il faut retenir un critère objectif : il n'y aura commencement d'exécution que si l'acte accompli constitue l'un des éléments légaux du délit et entre dans la définition de l'infraction prévue par la loi ou constitue une circonstance aggravante de cette infraction. Exemple, en matière de vol, il y a commencement d'exécution, lorsque le voleur appréhende le portefeuille dont il veut s'emparer, ou commet une infraction. Avant de tels agissements, il n'y aura pas de tentatives punissables. [...]
[...] Le résultat est-il nécessaire à la constitution de l'infraction pénale ? Le droit pénal français exige toujours qu'il y ait un acte matériel pour qu'il y ait infraction, mais il n'est pas nécessaire que cet acte ait été mené jusqu'à son terme et ait produit un résultat nuisible. Se pose donc le problème de la tentative, est de savoir si elle peut être réprimée. D'un point de vue doctrinal, deux solutions s'opposent qui correspondent à deux conceptions différentes. D'après une conception objective qui tient compte exclusivement du trouble social et de la gravité de ce trouble, l'infraction simplement tentée ne doit pas être punie puisqu'elle n'a causé aucun trouble à l'ordre social ou tout au moins un trouble moindre que l'infraction consommée. [...]
[...] La tentative ne se distingue pas de l'acte consommé, car elle est comprise avec lui dans la notion d'attentat rappelle R Vouin. Le commencement d'exécution est directement punissable, sans qu'il soit besoin de vérifier qu'il constitue bien une tentative au sens du Code pénal. En d'autres termes, il s'agit d'un comportement constitutif d'une infraction qui, si le résultat réel et légal coïncidait, ne serait qu'un comportement d'exécution. On pourrait dire que dans le délit formel, l'attentat comprend la tentative. Pour autant, la tentative d'attentat existe. [...]
[...] En définitive, on peut dire que la jurisprudence assimile entièrement le délit impossible à la tentative et se contente de viser la tentative. Si elle refuse la répression, c'est parce que le commencement d'exécution n'est pas constitué. La conception subjective de l'infraction en général, et de la tentative en particulier est ainsi consacrée. Par exception, certains comportements ne sont pas réprimés, mais l'explication tient à des considérations étrangères à la notion d'infraction impossible ; comme l'hypothèse de l'infraction commise en utilisant des moyens surnaturels. [...]
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