« Commet une tentative d'homicide volontaire celui qui, croyant une personne encore en vie, exerce sur celle-ci des violences dans l'intention de lui donner la mort, le décès de la victime, antérieur auxdites violences, constituant une circonstance indépendante de la volonté de l'auteur ». Cette solution, retenue par la chambre criminelle de la Cour de cassation le 16 janvier 1986, montre un exemple d'infraction impossible.
Pour qu'une infraction pénale existe, c'est-à-dire la violation d'une loi ou règle pénalement répressible, il faut la réunion de trois éléments, trois composantes.
Le premier, l'élément légal est l'application directe du principe de légalité : il faut vérifier qu'un texte réprime bien le comportement fautif, qu'il s'applique bien d'un point de vue temporel et géographique, dans le temps et l'espace.
Le second, l'élément matériel est ce en quoi consiste l'infraction, la matérialisation de celle-ci. C'est le comportement qui est incriminé.
Enfin, le dernier, l'élément moral est l'état d'esprit dans lequel se trouvait l'agent à qui on reproche le comportement, l'intention ou l'absence d'intention qu'il avait lors du comportement reproché.
[...] Il est vrai que la solution s'accorde bien avec leur théorie en liant la répression de l'infraction impossible à celle de la tentative. La lecture de l'arrêt montre néanmoins que l'impunité n'a pas été fondée sur celle de la tentative, mais sur le respect des conditions d'application de l'incrimination de la non- assistance à personne en danger. La chambre criminelle avait jugé que le texte d'incrimination devient nécessairement sans application lorsque la personne qui a été exposée à un péril a succombé à ce péril avant qu'aucune assistance ait pu lui être prêtée La décision ne témoigne donc pas de l'assimilation de l'infraction impossible à la tentative. [...]
[...] Un troisième courant doctrinal considère l'infraction impossible comme une sorte d'infraction manquée. A. PROTHAIS disait en 1985 que si on ne peut, à l'évidence, consommer l'impossible, on peut toujours le tenter Il en conclut que l'infraction impossible doit être punie comme une tentative chaque fois que son incrimination le permet. La jurisprudence a atteint son apogée pour reconnaitre les infractions impossibles comme des tentatives d'effraction dans l'arrêt Perdereau du 16 janvier 1986 : on peut reconnaître comme coupable d'homicides volontaires une personne qui exerce sur une personne des coups violents dans l'objectif de lui donner la mort alors que cette personne est déjà morte. [...]
[...] Enfin, le dernier, l'élément moral est l'état d'esprit dans lequel se trouvait l'agent à qui on reproche le comportement, l'intention ou l'absence d'intention qu'il avait lors du comportement reprochée. S'agissant du second élément, l'élément matériel consiste à identifier les actes, qui, s'ils sont commis par une personne, seront qualifiés d'infraction. Il s'agit de savoir quelles actions humaines constituent une infraction pénale. En ce sens, pour qu'il y ait une infraction, il faut identifier un acte de la personne pénalement répressible. [...]
[...] C'est ainsi que le vol a été rejeté quand la chose soustraite appartient à son auteur (T. corr. Auxerre janv Gaz. Pal 2e jugement ; V. aussi Crim déc Bull. crim. no 376, sol. Implicite). Cette solution est certes ancienne. [...]
[...] Elle confirme l'incertitude répressive de l'application de la théorie de la tentative à l'infraction impossible. Il est en effet contradictoire de préconiser la répression du meurtre d'un cadavre et d'exiger l'appartenance à autrui du bien soustrait. Les deux cas constituent des infractions impossibles par inexistence de l'objet infractionnel. Dans le même sens, il est généralement admis que l'incrimination de l'empoisonnement exige qu'il y ait eu administration de substances de nature à donner la mort, de sorte que l'administration de substances incapables de donner la mort ne pourrait pas être réprimée sur ce fondement. [...]
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