En France, pendant la période de l'Ancien Régime, le principe de légalité, selon lequel il n'existe pas d'infraction ou de sanction pénale sans texte légal, restait inconnu. Le principe en la matière qui prévalait était que “toutes peines sont arbitraires en ce royaume”.
Mais dès le XVIIIe siècle, cet arbitraire était remis en cause. Les précurseurs en étaient Montesquieu et Beccaria essentiellement. Pour le premier, les juges ne sont autres que “la bouche de la loi”. À sa suite, Beccaria, dans son traité des délits et des peines en 1764, affirmera la nécessité du principe de légalité. Ce principe trouvera alors sa première consécration légale dans la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789, et ne cessera dès lors de s'affirmer comme un principe essentiel de la branche criminelle du droit.
[...] Or la double culpabilité reste l'exception en matière de conflits de qualifications comme nous l'avons vu avec l'arrêt Ben Haddadi (Cour de Cassation, criminelle mars 1960). Avec l'hypothèse de cette fusion, l'exception en la matière deviendrait le principe, ce qui paraît quelque peu excessif au jour d'aujourd'hui. À défaut de fusionner les régimes des concours idéals de qualifications et de concours réels d'infractions, on pourrait peut être envisager un système de paliers, de gravité décroissante, dans lequel le conflit de qualifications s'intégrerait et pourrait trouver sa véritable place. [...]
[...] L'intention de l'auteur permettra ici de savoir s'il a commis une ou deux infractions, et ainsi, déterminer la qualification adéquate. Par exemple, une personne qui commet un vol, à savoir soustraction de la chose d'autrui” comme le précise l'article 311-1 du code pénal. Il serait excessif de le condamner a fortiori au délit de recel, réprimé à l'article 321-1 du code pénal comme le fait de “dissimuler, détenir ou transmettre une chose en sachant que cette chose provient d'un crime ou d'un délit ( comme l'a justifié la jurisprudence dans un arrêt de la chambre criminelle de la Cour de Cassation du 6 juin 1979. [...]
[...] Le principe bis idem” ne s'oppose ici pas à une double qualification car deux infractions ont été commises. Toutefois, le principe dominant est celui du non-cumul des peines. Une seule peine de même nature sera prononcée dans la limite du maximum légal le plus élevé. Le conflit de qualifications apparaît en l'espèce d'une plus faible gravité pour le délinquant. La question d'une possible fusion du régime du concours réel d'infraction avec celui du concours idéal de qualification paraît donc peu opportun car on aboutirait à au principe de la double déclaration de culpabilité. [...]
[...] Vers une fusion des régimes des concours de qualifications et du concours réel d'infraction ? À première vue, afin de résoudre le plus simplement possible les conflits de qualifications, l'on pourrait procéder à une dépénalisation massive. Mais cette opération, même si elle est sérieusement menée ne va pas dans le sens de l'évolution actuelle ; le droit pénal, tendant au contraire à voir ses dispositions se multiplier. Devant cette diversité de normes pénales, les conflits de qualifications sont donc un phénomène fréquent, donnant lieu à de nombreuses questions de droit portées devant la Cour de Cassation. [...]
[...] En l'occurrence, on ne retiendra qu'une seule qualification. On se base pour étayer ce raisonnement sur le postulat bis in idem” selon lequel un individu ne peut pas être condamné deux fois pour le même fait. Il faut donc retenir une qualification unique. Le principe de la déclaration de culpabilité unique est né d'un arrêt de principe de la jurisprudence du 25 février 1921 qui disposait ainsi : est de principe qu'un même fait, autrement qualifié, ne peut entraîner une double déclaration de culpabilité”. [...]
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