Comme l'a bien dit Philippe Malaurie « quand nous combattons les cannibales, nous ne les mangeons pas ». En réponse à une telle affirmation, on ne peut que se demander si, aux moyens employés par la criminalité, peut répondre l'utilisation de procédés déloyaux pour prouver ces infractions.
La procédure pénale est guidée par des impératifs de vérité, efficacité et légitimité. Aussi, dans la recherche de la preuve efficacité s'oppose à légitimité, car l'utilisation de procédés loyaux peut allonger la procédure, voire rendre impossible la recherche de preuves.
Il s'agit donc de concilier les intérêts de la société, aspirant à une répression effective de la criminalité, avec ceux du justiciable, qui doit être protégé de procédés attentatoires à ses droits et libertés fondamentaux. Néanmoins, si la recherche de preuves d'une façon déloyale, porte évidemment atteinte aux droits de l'individu, elle entache aussi la dignité de la justice. L'affirmation d'un principe de loyauté dans la recherche des preuves répond donc à la fois à des exigences individuelles – protection des droits et libertés – et publiques – respect par l'État de ses principes généraux.
[...] De ce constat, une liberté relative dans la recherche des preuves s'impose nécessairement. Néanmoins, cette liberté ne doit pas permettre aux autorités publiques d'employer n'importe quel mode preuve. Les impératifs de la procédure s'opposent à ce qu'une liste exhaustive énumère les différents moyens de preuves. En effet, une telle solution empêcherait les autorités publiques de s'adapter aux évolutions constantes de la criminalité. La doctrine a donc admis que la preuve soit libre en matière pénale, mais s'est efforcée de poser des limites de principe. [...]
[...] Ces témoignages ne peuvent donc servir de preuve dans la poursuite du témoin lui-même. Le témoin serait contraint de témoigner contre lui lors de ses déclarations et ne pourrait alors pas contester ces affirmations comme le peut toute personne poursuivie, ce qui serait contraire à la loyauté dans la recherche de la preuve. Pourtant, lorsque la légalité est respectée, l'exigence de loyauté n'est pas pour autant exclue. En effet, selon l'article 427 CPP, juge décide d'après son intime conviction. L'alinéa second du même article poursuit et dispose que toute preuve doit être débattue contradictoirement. [...]
[...] Par exemple, la Loi du 10 juillet 1991 a autorisé les écoutes téléphoniques dans le cadre de l'instruction préparatoire. Néanmoins, l'écoute téléphonique mise en place par le juge d'instruction ayant pour objet la provocation d'un délinquant inactif depuis 2 mois à commettre une infraction est contraire au principe de loyauté des preuves, comme l'a affirmé la chambre criminelle dans un arrêt du 27 février 1996. D'autre part, la preuve obtenue illégalement n'est pas irrecevable de plein droit. En effet, un élément de preuve entaché d'illégalité reste soumis à la libre appréciation du juge. [...]
[...] L'affirmation imparfaite du principe de loyauté de la preuve Le principe de loyauté de la recherche des preuves est affirmé par l'ensemble de la doctrine qui en fait un principe général de procédure, nécessaire au respect de l'État de droit Pourtant, le droit positif ne consacre que de manière imparfaite ce principe pourtant essentiel La loyauté des preuves comme principe général de procédure L'article 427 du Code de procédure pénale (CPP) que, en dehors des cas où la loi en dispose autrement, les infractions peuvent être établies par tout mode de preuve et le juge décide d'après son intime conviction. Cet article laisse donc aux autorités publiques comme aux parties une liberté considérable dans les moyens de recherche de la preuve. Cette liberté est avant tout dictée par la particularité de la procédure pénale. [...]
[...] La Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), depuis l'arrêt Schenk Suisse du 6 décembre 1988, semble avoir consacré une obligation de loyauté dans la recherche des preuves, corollaire de l'exigence d'un procès équitable. L'article 6 de la Convention européenne posant le droit à un procès équitable a en effet été l'objet d'une interprétation libérale de la part de la Cour de Strasbourg, protégeant au mieux les justiciables. Néanmoins, l'arrêt Schenk précise que la Cour n'est compétente que pour constater l'équité du procès, c'est-à-dire la discussion contradictoire des éléments de preuves. [...]
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