« Un droit pénal démocratique est un droit pénal de l'acte ». Cet adage témoigne du fait qu'en droit pénal, l'infraction, définie comme une action, suppose l'accomplissement d'un acte manifesté par une attitude extérieure. L'article 121-1 du nouveau Code pénal en est la parfaite expression : « nul n'est responsable pénalement que de son propre fait ». La référence à l'élément matériel de l'infraction est ici clairement affichée. L'omission, définie comme un acte négatif d'exécution, une « infraction consommée du seul fait de son abstention » (SOURCE), semble donc jouer un rôle mineur en matière pénale.
En effet, le droit pénal, exprimant le droit de punir de l'Etat, est fondé sur le principe de la légalité criminelle et incrimine des actes, des faits positifs. S'il est nécessaire de sauvegarder l'intérêt général et de protéger les victimes, cela ne doit pas enfreindre le principe de la liberté individuelle, principe hérité des lumières et exerçant une influence majeure en droit pénal. Ainsi Montesquieu disait : « la liberté est le pouvoir de faire tout ce que la loi permet ». Il parait donc que le droit doit se limiter à des interdictions de faire et non pas inclure des obligations de faire. La règle nullum crimen sine lege semble ainsi rendre impossible le fait d'étendre l'incrimination à de simples abstentions. Seules les attitudes criminelles suffisamment caractérisées peuvent être incriminées, c'est pourquoi par exemple une pensée coupable ne peut pas être punie en droit pénal français si elle ne s'est pas concrétisée par une matérialisation. Il n'y a donc pas d'infraction sans un minimum d'agissement matériel. Le comportement est ainsi, avec le résultat et le lien de causalité, une des trois composantes de l'élément matériel de l'infraction. Sous l'influence de l'idéologie libérale de l'école classique, par la notion de comportement le législateur a donc tout d'abord visé le comportement « actif », c'est-à-dire tout acte positif de commission, tels que des gestes, des paroles ou des écrits.
[...] Le comportement est ainsi, avec le résultat et le lien de causalité, une des trois composantes de l'élément matériel de l'infraction. Sous l'influence de l'idéologie libérale de l'école classique, par la notion de comportement le législateur a donc tout d'abord visé le comportement actif c'est-à-dire tout acte positif de commission, tels que des gestes, des paroles ou des écrits. La consécration du principe de la liberté individuelle comme principe fondateur semble donc exclure toute incrimination de l'omission en droit pénal. [...]
[...] Le législateur a ainsi admis que l'omission puisse avoir une valeur de commission que dans certaines hypothèses très spécifiques et expressément prévues par la loi. C'est le cas par exemple de l'omission de protéger une personne non capable de le faire elle-même en raison de son âge ou de son état physique ou psychique (article 223-3 CP). C'est également le cas de la mise en péril de mineurs, que ce soit par privation d'aliments ou de soins (article 227-15 CP). Mais en dehors de ces cas exceptionnels, le législateur n'a pas expressément prévu de délit de commission par omission. [...]
[...] Cela résulte d'une exigence de solidarité, de protection de l'intérêt général et par là de protection des victimes. Ce mouvement s'accompagne également d'un renforcement de la répression de l'omission, résultant ainsi en une prohibition de plus en plus importante de l'omission en droit pénal. Renforcement de la répression de l'omission La répression de l'omission dans notre droit pénal actuel est de plus en plus renforcée. Tout d'abord, la jurisprudence assimile parfois l'abstention dans l'action à un acte positif. Pour illustrer cela, on peut prendre l'exemple de l'escroquerie. [...]
[...] La tentative d'omission est donc admise par le droit pénal. Le législateur a donc admis l'omission en droit pénal dans certaines circonstances, et cela notamment dans le but de préserver le principe de la liberté intellectuelle et de maintenir l'Etat de droit. L'abstention ne peut ainsi être assimilée à une action sauf en cas de dispositions légales contraires et la tentative d'omission ne peut pas être punie. Cela a été confirmé par la jurisprudence qui a elle aussi refusé l'assimilation entre abstention et action positive. [...]
[...] Cette obligation de solidarité s'est renforcée à la fin de la Seconde Guerre mondiale et en 1945 le législateur a introduit dans le Code pénal quatre nouvelles infractions d'omission : la non-dénonciation d'un crime dont il est possible de limiter les effets ou d'empêcher le renouvellement (article 62 de l'ancien Code pénal), l'omission de témoigner en faveur d'un innocent (article 63, al de l'ancien le fait de ne pas empêcher la commission d'un crime ou d'un délit contre les personnes (art al.1 ancien CP) et enfin l'omission de porter secours à une personne en péril. Le nouveau Code pénal a repris ces dispositions aux articles 434-1 (non- dénonciation d'un crime), 434-11 (omission de témoigner) et 223-6 (omission de porter secours). De plus, il a continué ce mouvement en incriminant l'abstention de combattre un sinistre (art. [...]
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