Beccaria pour qui, dans Des délits et des peines, « l'acte, commencement d'un délit et manifestant la volonté de l'achever mérite une punition », témoigne en faveur de la répression pénale de la tentative. Si l'infraction est une notion définie par la loi, la tentative d'infraction l'est tout autant à l'article 121-5 du code pénal et se caractérise par un commencement d'exécution de l'infraction suspendue pour des raisons indépendantes de la volonté de son auteur.
Dès 1808 Feuerbach évoqua l'hypothèse d'un agent qui n'obtient aucun résultat soit par défaut d'objet de l'infraction soit par inefficacité des moyens employés sans qu'il en ait connaissance au moment de la commission -de ce qui est pour lui- une infraction. Celle ci se révèle donc irréalisable et il est commun de l'appeler infraction impossible.
Cette hypothèse est singulière et se démarque de l'infraction manquée en ce sens que l'échec de l'entreprise délictueuse n'est pas du à l'inachèvement de l'exécution comme c'est le cas pour l'infraction manquée à laquelle fait référence l'article 121-5 du code pénal. En effet, l'infraction impossible est une tentative poussée jusqu'au stade de la consommation mais sans succès. Ainsi peut on citer au titre des infractions impossible le cas où un voleur plonge la main dans la poche vide d'un passant, l'opération se révélant infructueuse.
Quelle est la qualification pénale de l'infraction impossible dès lors qu'aucun texte spécial ne l'incrimine ?
Il sera indispensable de faire état de la façon dont est traitée l'infraction impossible en droit pénal eût égard au principe nullum crimen sine lege, « aucun crime sans loi » : le principe de légalité des délits et des peines.
Il sera nécessaire de constater une évolution de l'impunité à la répression de l'infraction impossible (I), vers une conception presque criminologique de l'infraction impossible (II).
[...] Quelle est la qualification pénale de l'infraction impossible dès lors qu'aucun texte spécial ne l'incrimine ? Il sera indispensable de faire état de la façon dont est traitée l'infraction impossible en droit pénal eût égard au principe nullum crimen sine lege, aucun crime sans loi : le principe de légalité des délits et des peines. Il sera nécessaire de constater une évolution de l'impunité à la répression de l'infraction impossible vers une conception presque criminologique de l'infraction impossible (II). I De l'impunité à la répression de l'infraction impossible Il est indispensable de voir en quoi le débat doctrinal quant à la notion d'infraction impossible a éclairé la jurisprudence lui permettant de qualifier l'infraction impossible à partir d'un principe jurisprudentiel A Le débat doctrinal quant à la notion d'infraction impossible : Ce débat a eu lieu au XIXe siècle et les solutions apportées peuvent être observées à la façon d'un diptyque avec des auteurs favorables à l'impunité ou à la répression systématique de l'agent auteur d'une infraction impossible. [...]
[...] La Cour de cassation assimile l'infraction impossible à la tentative. La dangerosité de l'acte mené jusqu'à son terme justifie la décision, même si le but recherché était impossible à réaliser. Il s'agit là d'un revirement qu'appuient les arrêts les plus récents concernant des cas d'impossibilité relative où aucune référence n'est faite à la distinction entre l'impossibilité relative et absolue, preuve que la Cour adhère à la protection non plus de l'individu face à la dangerosité de son agresseur, mais bien de la société face à un agresseur potentiel. [...]
[...] Dans un tel cas, l'élément légal n'existe pas. De telles solutions sont rendues par la Cour de cassation et témoignent de l'attachement certes faible, mais toujours existant à la thèse de l'auteur Garraud puisque dans un tel cas, il est question d'impossibilité de droit, c'est-à-dire le défaut de base légale. Le principe de légalité s'oppose ici à la répression et il n'est pas question de l'état d'esprit de l'agent. Un exemple exceptionnel en la matière est celui d'un décret de 1939 punissant les manœuvres d'avortement pratiquées sur une femme enceinte ou supposée l'être II Une conception criminologique de l'infraction impossible : Il est tout d'abord essentiel de voir en quoi l'infraction impossible est aujourd'hui une infraction tentée avant d'envisager l'empreinte de plus en plus forte du subjectivisme dans la jurisprudence de la Cour de cassation A L'infraction impossible, une infraction tentée : A ce titre, et selon les dispositions de l'article 121-4 du Code pénal, l'auteur de l'infraction impossible peut être assimilé à l'auteur de l'infraction consommée. [...]
[...] Peut-on tenter l'impossible en droit pénal français ? Beccaria pour qui, dans Des délits et des peines, l'acte, commencement d'un délit et manifestant la volonté de l'achever mérite une punition témoigne en faveur de la répression pénale de la tentative. Si l'infraction est une notion définie par la loi, la tentative d'infraction l'est tout autant à l'article 121-5 du Code pénal et se caractérise par un commencement d'exécution de l'infraction suspendue pour des raisons indépendantes de la volonté de son auteur. [...]
[...] Ceci impose donc un acte de volonté propre à l'agent qu'il soit spontané ou inspiré. Dans le cas de l'infraction impossible, l'individu est dans l'erreur, mais l'ignore ce qui caractérise s'il mène au but qu'il croit possible l'absence de désistement volontaire. Dans cette fiction, l'intention de poursuivre l'action jusqu'au bout peut ainsi être décelée et entre dans le cadre des caractéristiques de la tentative. Il s'agit en effet de circonstances purement extérieures et indépendantes de la volonté de l'agent qui l'ont empêché de réaliser son dessein. [...]
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