La discrimination en droit du travail consiste à traiter différemment une personne. La différence de traitement aboutit à défavoriser certains individus en raison de leur appartenance à une catégorie. Le fait est que pour faire reconnaître une discrimination, il est nécessaire de faire partie intégrante d'une des catégories définies par les textes.
Mais avant il est intéressant de relever la dissociation concernant la qualification juridique de la discrimination de la définition de la discrimination donnée par le dictionnaire (le Robert) à savoir «l'action de discerner, de distinguer les choses les unes des autres avec précision, selon des critères définis ». La discrimination au sens juridique se matérialise par une différence de traitement entre deux individus placés dans une situation comparable.
Toutefois il existe des situations discriminatoires pour lesquelles un motif légitime de déroger est reconnu, lequel autorise la différence de traitement.
Pour la CEDH, le CE ou la jurisprudence du Conseil Constitutionnel une différence de traitement n'est pas une discrimination si elle est justifiée par un intérêt général (notion aléatoire) lié à la législation et ne porte pas atteinte au principe d'égalité.
Pour le code pénal et le droit du travail notamment, la discrimination touche des groupes défavorisés en raison d'une caractéristique particulière.
Le principe d'égalité de valeur constitutionnelle permet de sanctionner pénalement les comportements déviants. La lutte contre les discriminations a permis l'insertion de nouveaux motifs dans le code pénal et dans le code du travail. Et certaines infractions sont doublées d'une circonstance aggravante liée à un motif de discrimination.
Le droit positif a subi l'influence des conventions internationales et du droit communautaire.
La notion de discrimination a ainsi pu évoluer grâce à ces apports. La CJCE s'est attachée à donner toute sa portée au principe de non discrimination (notion de discrimination indirecte, « actions positives ») et plusieurs directives ont été adoptées pour lutter contre la discrimination dont les directives 2000/43 et 2000/78 notamment.
Toutefois cette notion complexe appelle une certaine prudence d'autant que les situations discriminatoires sont extrêmement variées.
Plusieurs textes ont permis une avancée dans la lutte contre les discriminations. Tout d'abord le droit de la discrimination existe depuis peu, environ une dizaine d'années. En revanche le droit de la discrimination en matière syndicale existe quant à lui depuis 1956 (pour rappel c'est la loi du 21 mars 1884 qui reconnait aux travailleurs le droit de se regrouper en syndicats). L'art. L.412-2 du Code du travail résulte de cette loi du 27 avril 1956 (loi Moisant) laquelle interdit clairement les discriminations syndicales.
L'arrêt de la C.cass Fluchère sera l'arrêt important dans ce domaine en 2000 seulement… ! Soit un an avant la loi du 16 novembre 2001 qui intégrera de nouveaux motifs à l'art.L.122-45 (L.1132-1 nouveau du Code du travail) et modifiera l'art. 225-6. Suivront la loi d'égalité des chances du 23 mars 2006 (depuis cette date le test de discrimination peut servir devant le juge pénal) et dernièrement le projet de loi du 19 décembre 2007 vise à compléter la transposition en droit interne de plusieurs dispositions communautaires sur l'égalité de traitement (directives 2000/43, 2000/78, 2002/73).
Ce texte définit les notions de discrimination directe et indirecte et complète la liste des discriminations interdites (fondées sur une ethnie ou une race). Le texte affirme de manière plus large que le Code du travail le principe de la liberté syndicale.
Les différences de traitement sont autorisées si elles répondent à certains critères exigés professionnellement.
La discrimination intéresse tout à la fois le code du travail et le code pénal.
La question va être de savoir quelles sont les interactions entre ces deux domaines et si le code pénal possède un particularisme singulier en matière de discrimination.
La notion de discrimination est difficile à cerner d'autant qu'elle est en constante évolution et a des conséquences dommageables. C'est pourquoi le droit pénal lui accorde une place et importance particulière (I La notion de discrimination en droit pénal) mais le problème réside en sa reconnaissance difficile (II La délicate reconnaissance de la discrimination au pénal).
[...] Il faut se référer à l'art.225-1 (infra dans II) qui dresse de façon limitative tous les motifs de discrimination. La comparaison que sont amenés à établir les juges du fond est difficile, on l'a déjà souligné. C'est le cas de l'espèce concernant cinq intérimaires dont quatre sont finalement replacés au sein de l'entreprise utilisatrice. Or l'examen des juges du fond va permettre d'établir que la proposition faite au cinquième intérimaire ne pouvait recevoir son accord en raison de sa situation de famille. [...]
[...] Mais la prudence est requise pour discerner une réelle discrimination d'une situation en apparence discriminatoire. Si un individu aux caractéristiques personnelles différentes d'autres candidats à un même emploi comme la couleur de sa peau n'est pas retenu, faudra-t-il en déduire automatiquement une pratique discriminatoire ? La réponse est loin d'être évidente car d'autres considérations peuvent expliquer la décision de refus. Donc dans tous les cas, les juges devront apprécier, rechercher si l'employeur a considéré par exemple l'exercice par le salarié d'une activité syndicale pour décider de le licencier. [...]
[...] La notion de discrimination Une notion à clarifier Selon Danièle Lochak deux notions doivent tout d'abord être clarifiées, l'inégalité et la discrimination. Cette dernière implique un agissement alors que l'inégalité peut résulter d'une situation de fait dont les causes sont d'origines diverses comme le handicap ou les causes économiques et sociales. Ainsi un acte discriminatoire crée une inégalité mais l'inverse n'est pas nécessairement vrai. C'est pourquoi la caractérisation de la discrimination appelle des conditions particulières et la recherche d'un auteur à qui imputer le fait. [...]
[...] On parle alors d'actions positives ou de discriminations positives. CJCE octobre 1995, Kalanke. Dans cette espèce, la loi privilégiait d'emblée les femmes candidates dans les services publics à des emplois où elles étaient sous-représentées. De manière générale, il ressort de ces situations de différences de traitement des éléments caractéristiques. ses caractéristiques l'élément moral Il est nécessairement de nature intentionnelle. Il convient de préciser d'emblée que cet élément est particulièrement difficile à prouver. La discrimination doit être commise à l'occasion d'une des (cinq) hypothèses prévues à l'article 225-2 du Code pénal pour être punissable. [...]
[...] Certains comportements peuvent relever du Code pénal (discrimination syndicale et sexiste). En ce qui concerne le droit pénal, ce dernier dresse une liste limitative des motifs. La grande règle à retenir est qu'en pénal, le doute profite à celui qui fait l'objet de l'accusation. La preuve doit être à la charge du demandeur en procédure civile, alors qu'au pénal c'est le juge pénal qui instruit la plainte. La difficulté est néanmoins atténuée au civil pour le demandeur sous l'impulsion du droit européen qui a aménagé la charge de la preuve renversement de la preuve En outre, la difficulté a été atténuée depuis la loi de mars 2007 supprimant l'obligation du civil de surseoir à statuer tant que le juge pénal ne s'est pas prononcé. [...]
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