Le droit pénal est principalement régi par le principe de légalité, consistant à ce que nulle peine, nulle incrimination n'existe sans loi. Ainsi, il apparaît que le législateur, créateur de la loi, a toute puissance en matière pénale. Par matière pénale, on entend toutes les disciplines liées au droit pénal, telles que la procédure pénale, le droit pénal ou les sciences criminelles. Néanmoins, on s'attachera ici au terme de « matière pénale » entendu comme synonyme de « droit pénal ». Le droit pénal est la branche du droit la plus médiatisée en raison de la gravité des actes incriminés. Ainsi, la jurisprudence pénale (c'est-à-dire l'ensemble des décisions rendues par les juridictions répressives) est particulièrement étoffée.
Il apparaît donc que le juge est très présent en droit pénal. Pourtant, comme on l'a dit plus tôt, la loi étant la source principale du droit pénal, le juge ne semble avoir qu'un rôle d'applicateur de la loi, et certainement pas de créateur. On pourrait donc penser que la jurisprudence n'est qu'une simple application des lois édictées par le législateur. Néanmoins, dans certains cas, on constate que la jurisprudence a étendu les textes pour créer de nouvelles règles de droit. On se demande alors si la jurisprudence serait une source du droit pénal.
[...] En effet, l'adhésion de la France au droit communautaire lui fait perdre de sa souveraineté en matière judiciaire. Ainsi, les lois internes doivent être conformes au droit de l'ordre international. C'est pourquoi, selon l'article 111-5 du Code pénal, les juridictions pénales sont compétentes pour apprécier la légalité des actes administratifs réglementaires ou individuels lorsque de cet examen dépendra la solution du procès. Ainsi, le juge se voit reconnaître la possibilité, à l'occasion d'un procès pénal, de contrôler la validité règlement ou d'une loi. [...]
[...] II) Le juge disposant d'une certaine marge de manœuvre face à la loi La marge de manœuvre du juge s'observe à deux niveaux : tout en étant soumis au principe de l'interprétation stricte de la loi pénale, le juge dispose d'une certaine marge de manœuvre dans le cadre de son interprétation Il dispose également d'une certaine marge de manoeuvre lorsqu'il contrôle la validité de la loi pénale par rapport aux normes supérieures Le juge disposant d'une certaine marge de manœuvre dans l'interprétation de la loi Le principe de l'interprétation stricte n'est pas un principe absolu. S'il l'était, la volonté du législateur risquerait d'être détournée. Ainsi, le juge va pouvoir avoir recours à l'interprétation. Cette interprétation n'est pas sans objectif : elle a pour but de retrouver la volonté du législateur, de mieux la retranscrire. Ainsi, le juge n'est jamais totalement libre. [...]
[...] Précédemment nous avons énoncé le principe selon lequel l'interprétation analogique était exclue en matière pénale. Ce principe n'est pas un principe absolu et est admis de manière exceptionnelle dans le cadre de lois favorables aux individus et pour pallier aux évolutions de la société que le législateur ne pouvait imaginer lorsqu'il a rédigé le texte de loi. Ainsi, l'interprétation analogique peut tout d'abord être utilisée dans le cadre de lois favorables aux individus. Cette interprétation analogique a notamment été utilisée dans le cadre de la légitime défense et de l'état de nécessité, interprétation qui a par la suite été consacrée par le législateur à l'article 122-1 et suivants du Code pénal. [...]
[...] On l'a dit, le juge se doit d'être la bouche de la loi. Cette mission n'est pourtant pas toujours aisée à réaliser. En étant la bouche de la loi, le juge est la bouche de la volonté du législateur or, cette volonté, même si elle est exprimée par les textes, n'est pas toujours évidente à cerner, à comprendre. Différents éléments peuvent expliquer cette situation. En effet, le juge peut tout d'abord être confronté à des textes flous, vagues, imprécis. Cette situation peut s'expliquer par le fait que le législateur utilise parfois, de manière volontaire ou involontaire des notions génériques pouvant connaître différentes interprétations. [...]
[...] On se demande alors si la jurisprudence serait une source du droit pénal ? Le Code pénal et la doctrine s'accordent à dire que la source principale du droit pénal est la loi .Cependant il est nécessaire de nuancer cette affirmation. En effet, on sait que le règlement ainsi que le droit communautaire et le droit du conseil de l'Europe sont, dans des proportions faibles, mais réelles, des sources du droit pénal. Ainsi, nous allons voir que même si le Code pénal prévoit que le juge ne peut pas être créateur de normes de droit pénal, il arrive pourtant à celui- ci d'intervenir dans un procès, de manière à créer des règles de droit. [...]
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