C'est avec l'entrée en vigueur du Nouveau Code pénal, le 1er mars 1994, que la notion d'intention est apparue en droit pénal général. Avant, elle devait être expressément précisée par le texte invoqué, à peine de quoi on supposait qu'elle n'était pas nécessaire. C'était le cas des infractions dites purement matérielles. Désormais on présume que le silence des textes de certaines infractions implique malgré tout sa recherche.
Le texte introducteur de cette notion est l'article 121-3 qui dispose « qu'il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre » pour exprimer, qu'en principe, l'acte matériel n'est pas incriminable en lui-même, ni du seul fait de ses conséquences bien qu'il soit prévu par une loi.
En effet, trois éléments doivent en principe êtres réunis pour que la plupart des délits ou n'importe lequel des crimes prévus soient constitués, un élément matériel, un élément légal et un élément moral :
- L'élément matériel ne pose pas de problème. Puisque le droit pénal a pour objet de punir des comportements répréhensibles, l'élément matériel existe dans la réalité tangible de ces actes (parfois même s'il ne s'agit que d'une tentative).
- L'élément légal répond au principe légué par Montesquieu « aucun crime, aucune peine sans loi », que l'on retrouve aujourd'hui sous le « principe de légalité ». Encore une fois, on voit clairement l'intérêt de la notion, il s'agit ici d'éviter les abus comme cela a pu être le cas pendant toute la période prérévolutionnaire (et des fois postrévolutionnaire).
- Enfin, l'élément moral désigne, d'après cet article et dans le silence des textes relatifs à une infraction, l'intention, c'est-à-dire la volonté de commettre l'acte matériel. Ce dernier point est moins évident que les précédents. Il s'agit de punir ce que certains appellent « l'hostilité aux valeurs sociales » tout en réaffirmant le principe de présomption d'innocence que l'usage abusif, avant la réforme, du « délit contraventionnel » mettait en péril. Notons, tout d'abord, qu'il n'est nécessaire qu'aux délits et aux crimes en vertu du texte précité. Ensuite il pose le problème de la preuve de l'intention.
Comme nous venons de le voir l'élément moral est le plus difficile à caractériser du fait de sa relativité, car il est subjectif et dépendant de la nature de l'infraction elle-même. L'intention semble se confondre avec l'élément moral. Puisque ce dernier est l'un des piliers de l'infraction, on peut alors se demander si l'intention est nécessaire et suffisante pour la constituer.
A cet effet le code sépare les infractions dites intentionnelles (partie I) de celles non intentionnelles (partie II).
[...] Cette dernière ne peut entrer dans la constitution d'une infraction que si elle est prévue par un texte. En revanche, elle est toujours punie si le résultat atteint est plus (ou moins) grave que prévu, car l'intention n'est pas liée au résultat, ce qui est recherché c'est son existence, l'intention de commettre un acte répréhensible entendu de façon générale et non d'un acte précis. Le résultat n'a d'impact que sur le quantum de la peine encourue La recherche de la preuve de l'intention La preuve de l'intention est un problème délicat. [...]
[...] Il n'est alors nulle part fait allusion à la notion d'intention La mise en danger d'autrui, une infraction non intentionnelle ? Cette notion, présentée par le Code pénal comme dérogeant au principe de la nécessité de l'intention, a été introduite dans l'article 121-3 alinéa 2 : il y a délit en cas de mise en danger délibérée de la personne d'autrui L'incrimination est quant à elle prévue à l'article 223-1 du Code pénal qui vise toute violation manifestement délibérée d'une obligation particulière de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement ayant exposé directement autrui à un risque immédiat de mort ou de blessures graves. [...]
[...] On est alors tenté de confondre élément matériel et moral. On constate d'ailleurs des décisions qui assimilent la prise de risque ou la négligence grave à l'intention. Il s'agit en général de délinquance en col blanc : les juges considèrent alors que l'auteur avait conscience ou au moins aurait du avoir conscience de l'infraction commise, que le laisser-faire révèle, dans certaines circonstances, une véritable intention délictuelle. La preuve de l'intention peut être obligatoire dans la qualification des faits de certaines infractions : comment distinguer l'homicide par imprudence les violences volontaires ayant entraîné la mort sans intention de la donner le meurtre et l'assassinat sans avoir recours à la notion de volonté de l'infracteur ? [...]
[...] L'intention semble se confondre avec l'élément moral. Puisque ce dernier est l'un des piliers de l'infraction, on peut alors se demander si l'intention est nécessaire et suffisante pour la constituer. A cet effet le code sépare les infractions dites intentionnelles (partie de celles non intentionnelles (partie II). I. Le principe de la recherche de l'intention posée en condition nécessaire de la constitution des crimes et des délits Nous chercherons à définir, dans un premier temps, le champ recouvert par le concept en nous focalisant sur ses conditions d'existence puis nous verrons pourquoi, dans le cas des infractions formelles, cette recherche n'est pas nécessaire bien qu'il s'agisse d'une infraction intentionnelle. [...]
[...] Ces deux notions sont différentes, même si l'absence de l'une s'accompagne souvent de celle de l'autre. La connaissance est entendue au sens large. Ainsi depuis l'introduction du nouveau Code pénal et plus précisément l'article 122-3, l'auteur d'actes constitutifs d'une infraction peut, dans certains cas, invoquer l'irresponsabilité pénale fondée sur une méconnaissance du droit. D'une façon plus générale, l'erreur, l'ignorance, la contrainte ou la folie peuvent entraîner l'irresponsabilité pénale. Il ne faudra par contre pas la confondre avec la conscience qui est le fondement philosophique du droit pénal et qui consiste en un discernement de l'auteur et qui va donc bien au-delà de cette connaissance. [...]
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