L'infraction tentée

Résumé du document

La place tenue par la responsabilité dans la société actuelle est croissante. L'augmentation du nombre d'hypothèses où la responsabilité est retenue, même sans faute, en est la preuve flagrante.
L'usage linguistique courant définit la responsabilité comme l'obligation pour une personne de répondre de ses actes. Elle prend ainsi différentes formes et agit dans des domaines divers. Mais la plus engageante est certainement la responsabilité pénale car elle peut aboutir au prononcé de peines privatives de liberté à l'encontre de la personne. Elle est la clé de vote du droit pénal car elle détermine l'application de la loi pénale en cas de violation de cette dernière.

Le juge est dans l'obligation de caractériser les 2 éléments constitutifs d'une infraction. L'élément matériel et l'élément moral. Le premier peut prendre différentes formes : acte de commission ou d'omission, acte unique ou actes multiples. Il peut également se constituer de façon plus moins continue dans le temps : infraction instantanée, permanente, continue ou successive.
Se pose ensuite le problème du résultat. Certaines infractions sont constituées en absence de résultat : infractions formelles, infractions-obstacles et infractions de mise en danger. Mais le plus souvent, l'acte délictueux doit aboutir à un résultat. Dans le cas inverse, c'est une tentative qui est alors constituée.

La théorie de la tentative s'est construite par opposition à la consommation. L'histoire du droit pénal français était une discipline obscure et mal considérée jusqu'à récemment. Les philosophes de la fin du XIXème rejetaient l'ancien système pénal dans sa totalité.
Ce n‘est que durant la seconde moitié du XX ème que quelques historiens se sont intéressés au droit pénal (PUF, CARBASSE). Ceux-ci ont découvert que la tentative n'était pas une création du droit romain comme on le pensait jusque-là. En effet, les Romains ne connaissaient que les infractions consommées.
Le travail de commentaires des vestiges du droit romain par les glossateurs au Moyen Age était très modeste. Ces intellectuels, italiens puis français, ne prétendaient que commenter le droit romain. Mais en réalité ils sont les auteurs de la notion de tentative. Ils ont utilisé le terme tendere (tendre vers) : un acte qui tend à un crime est sanctionnable en lui-même. Notamment, D. JOUSSE, P.F MUYART de VOUGLANS, malgré les vives critiques de Voltaire et de leurs contemporains ont défini la tentative comme la volonté criminelle en cours d'exécution. Ils dégagèrent tous les problèmes posés par cette notion : à quel moment punir sur l'iter criminis ? De quelle façon ? etc.

Mais à la Révolution de 1789, toute cette théorie fut écartée au profit du principe de légalité des délits et des peines. Le code pénal de 1791 ne contient que des infractions consommées. On en revient au droit romain. Il n'envisage alors pas du tout l'attentat. Par exemple, la tentative de viol était punie comme violence consommée et la tentative de vol était souvent punie comme bris de clôture. On punissait donc grâce à des infractions moindres.
Sept ans plus tard, à la faveur d'une loi de circonstance, le législateur instaura la punition de la tentative de tous les crimes et de certains délits. C'est un grand succès historique car cette loi a ainsi créé la théorie moderne de la tentative en utilisant le terme de « tentative », en risquant une définition avec les notions de commencement d'exécution et d'interruption involontaire, et en choisissant la même peine que pour l'infraction consommée. Le CP de 1810 consacre cette évolution.
La tentative est actuellement inscrite à l'article 121-5 CP : « La tentative est constituée dès lors que manifestée par un commencement d'exécution, elle n'a été suspendue ou n'a manqué son effet qu'en raison de circonstances indépendantes de la volonté de son auteur ».
Cette notion primordiale au sein du système pénal français se définit donc par différenciation avec la notion classique de consommation. Il s'agit présentement de voir de quelle manière. Il apparaît que cette différenciation se réalise tant du point de vue de l'élément matériel (§1), que de l'élément intellectuel de l'infraction tentée (§2).