Une jurisprudence et une partie de la doctrine semblent rompre avec ce principe classique de distinction entre l'auteur principal et le complice. En effet, une autre définition du fait principal punissable retenue par la Cour de cassation permet la condamnation du complice alors que l'infraction principale n'est constituée qu'en son élément matériel. En réalité, notamment lorsqu'il s'agit de condamner l'auteur moral c'est-à-dire l'instigateur d'une infraction, la Cour suprême manie cette notion dans un seul but répressif.
Toutefois, la répression du complice doit-elle être solidaire de celle de l'auteur, ou au contraire, doit-elle être envisagée séparément ?
[...] Mais peut-être la Cour suprême aurait-elle trouvé un autre procédé juridique pour parvenir à ses fins, au lieu de modifier un concept juridique au gré des circonstances . [...]
[...] Le complice et l'auteur principal ne sont donc pas pourvus de la même criminalité. Mais c'est bien la théorie de la criminalité d'emprunt qui domine le droit positif. À titre d'exemple, les circonstances aggravantes sont appliquées au complice (Crim septembre 2005). Ou aussi en matière de tentative, après avoir qualifié des faits d'actes préparatoires non punissables, un arrêt ne peut sans se contredire retenir la complicité de ces mêmes faits. Ainsi qu'en sens inverse: la légitime défense de l'auteur principal constitue aussi un fait justificatif à l'égard du complice. [...]
[...] Le système de la pluralité d'infractions Cette théorie se subdivise en deux autres théories. La première est proposée par Getz et sépare complètement l'infraction principale de la complicité. Cette dernière est en réalité une infraction distincte de l'infraction principale. Par conséquent, l'importance de l'existence d'un fait principal punissable est mineure car le complice commet une infraction du seul fait d'apporter son aide ou assistance à un individu qui voudrait commettre un crime. Mais quelle est exactement cette infraction? Il semble qu'elle soit difficile à déterminer. [...]
[...] II L'application de la théorie de l'emprunt de criminalité par le droit positif Comme l'énonce le Code pénal, il y'a identité de criminalité entre l'auteur et le complice même s'il existe quelques dérogations à ce principe Cependant, des jurisprudences récentes font entrevoir une rupture potentielle avec le principe classique de distinction entre auteur et complice L'identité de criminalité entre l'auteur principal et le complice Le droit positif français a donc consacré la théorie de la criminalité d'emprunt. Le Code pénal énonce à l'article 121-6 que Sera puni comme auteur le complice Être plus limpide serait une tâche difficile. Cela implique que le fait principal punissable doit correspondre à une incrimination abstraitement prévue par la loi. Ainsi, l'auteur principal accomplit un fait principal punissable, une infraction constituée en tous ses éléments, et le complice est réprimé solidairement. [...]
[...] Quant à la complicité de contravention par instigation, elle est punissable de façon générale. Par ailleurs, il convient de relever que certains auteurs remarquent que le terme emprunt de criminalité est impropre car le complice et l'auteur n'auraient pas une criminalité strictement identique. C'est la raison pour laquelle ils préfèrent parler d'emprunt de qualification. Cette remarque semble fondée, du moins au regard de l'individualisation des peines. En effet, alors qu'est puni comme auteur le complice, rares sont les juges qui les répriment de manière identique. [...]
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