Le droit pénal est gouverné par le principe de la légalité des peines et des délits. Comme le précisait Portalis : « Le législateur ne doit point frapper sans avertir ». Ainsi, toute infraction doit être incriminée par un texte ; à défaut, le comportement est autorisé.
Aujourd'hui l'article 111-3 du Code pénal dispose que « Nul ne peut être puni pour un crime ou pour un délit dont les éléments ne sont pas définis par la loi, ou pour une contravention dont les éléments ne sont pas définis par le règlement ».
Dès lors, dès qu'un tribunal estime que le comportement incriminé par la loi est établi dans son élément matériel et dans son élément intellectuel, il doit déclarer l'auteur de ce comportement coupable et le punir. Mais il est des hypothèses où la loi interdit, malgré l'existence du comportement répréhensible, d'engager la responsabilité de l'auteur. Ces obstacles sont les causes d'irresponsabilité.
Certains proposaient d'ériger l'absence de toute cause légale de justification en élément de l'infraction : c'est « l'élément injuste ». D'autres y étaient réticents. Les quelques auteurs français qui ont utilisé la notion d'illicéité pénale, sous la dénomination « d'élément injuste » de l'infraction, n'ont en réalité pas fait autre chose que d'y rattacher la théorie des faits justificatifs comme une conséquence négative de cette notion. (VITU)
La Cour de Cassation n'a jamais consacré cette théorie. Dès lors, les causes d'irresponsabilité pénale ne sont pas un élément autonome de l'infraction et demeurent liées aux conséquences de la responsabilité pénale de l'agent.
[...] Cependant, cela n'est pas tout à fait le cas, tendant à objectiviser l'erreur sur le droit. Appréciation de l'erreur sur le droit Pour apprécier, et donc appliquer l'erreur sur le droit, deux acceptions sont possibles. Il existe tout d'abord l'appréciation in abstracto : les vérifications minimales que l'auteur doit faire seront celles auxquelles aurait dû procéder une personne normale placée dans la même situation (par référence au célèbre bon père de famille La deuxième voie est une appréciation in concreto : ici, il sera tenu compte de l'individu en lui-même, de ses connaissances juridiques, de son niveau d'éducation, etc. [...]
[...] L'erreur de droit apparaît donc difficile à cerner. Mais il reste une hypothèse en pratique : l'agent avait un doute sur la licéité de son acte ; dès lors, il s'est renseigné auprès de l'administration ou d'un professionnel et c'est cet avis qui l'a convaincu d'agir. Plus tard, l'on se rend compte que l'avis n'était pas conforme à la législation répressive en vigueur. Dans cette hypothèse, il aurait été injuste de condamner l‘agent qui a fait confiance. La Cour de cassation a donc pu décider que lorsque le prévenu n'a pas été en mesure d'éviter l'erreur soit en se renseignant par lui-même, soit en s'informant auprès de tiers l'erreur devient invincible et l'exonère de sa responsabilité. [...]
[...] Celui qui ne le fait pas commet une faute. Pour preuve, la publication officielle des lois apparaît en même temps que le principe de légalité (Gazette nationale de France en 1789 devenue Moniteur Officiel en 1799 ; Bulletin des Lois en 1791 ; Création du Journal Officiel en 1868). Le principe de légalité et la présomption de connaissance de la loi empêchent donc l'anarchie, la prétendue ignorance n'étant pas source d'impunité. Pourtant ce caractère rigoureux subissait déjà des critiques de la part de la doctrine au XIXéme s. [...]
[...] On reconnaît que dans les infractions intentionnelles, elle peut faire disparaître le dol. C'est alors une cause de non-imputabilité (cf. Cass. Crim. 1er oct : Bull. crim. 327. En l'espèce un chef d'entreprise employait irrégulièrement une personne étrangère, pensant que celle-ci était française). Dans les infractions non intentionnelles, elle sera sans incidence. Pis, elle sera une négligence, faute caractérisée et nécessaire à toute infraction non intentionnelle. L'objet de l'erreur, cause d'irresponsabilité pénale, est ainsi une règle de droit et non un fait. [...]
[...] (en effet le découpage en chapitres du Code n'a pas de valeur juridique. Seuls les textes sont d'interprétation stricte.). Il convient alors de se demander si la cause visée à l'article 122-3 est une cause de non-imputabilité, ou un fait justificatif, distinction classiquement employée en matière de cause d'irresponsabilité pénale. Cause de non-imputabilité. A travers l'erreur sur le droit, le prévenu recherche son impunité, c'est-à-dire le fait de ne pas être puni. Mais quel est le fondement de cette impunité ? [...]
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