Dans le droit pénal moderne, il n'y a pas d'infraction ni de peine sans un texte légal : Nullum crimen, nulla poena sine lege. C'est le principe de la légalité des délits et des peines.
Énoncé pour la première fois par le législateur révolutionnaire, dans la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 aux articles 5 et 8, ce principe avait été consacré par le Code pénal de 1810 et fut repris par le Nouveau Code pénal à l'article 111-3 : « Nul ne peut être puni pour un crime ou pour un délit dont les éléments ne sont pas définis par la loi ou pour une contravention dont les éléments ne sont pas définis par le règlement ». Ce principe emporte trois conséquences : le juge ne peut créer de nouvelles incriminations ; seuls peuvent le faire la loi pour les crimes et délits, le règlement pour les contraventions ; le juge ne peut compléter une loi insuffisante ni appliquer une sanction autre que celle prévue. Ensuite, la loi doit être générale, elle ne peut prévoir tous les cas particuliers : il faut donc en déterminer le sens pour pouvoir l'appliquer exactement. Le principe en droit pénal est l'interprétation stricte : le juge doit s'en tenir à la loi sans pouvoir étendre le texte légal à un cas non prévu. Enfin, ce principe emporte la non-rétroactivité de la loi pénale qui ne sera pas étudiée dans ce devoir, car l'application de la loi pénale dans le temps est étrangère au sujet du déclin du principe de légalité et des peines.
[...] Nous aurions pu aussi parler du fait qu'il s'opère un contrôle de la loi par la conformité à la Constitution ce qui montre un déclin de la loi : nous ne pouvons prétendre à l'exhaustivité. Il n'y a pas seulement une atteinte au monopole du législateur lors de la création de l'incrimination et de la sanction, l'atteinte se joue à un autre moment, quand vient le temps d'appliquer la loi. L'atteinte au monopole du législateur dans l'application des incriminations et des peines. [...]
[...] Et, s'il faut valoriser l'individualisation de la peine, la resocialisation, on ne peut oublier que l'un des buts de la répression est la satisfaction de l'opinion publique: qu'un criminel puisse sortir de prison au gré d'une commission administrative deux ans seulement après avoir été condamné peut choquer la conscience publique qui tient à l'idée de justice. En somme, les exigences du principe ont perdu de leur force: la peine n'a plus cette certitude, ce caractère inéluctable, dont la valeur intimidante en saurait être négligée. [...]
[...] Dans le cas d'un texte absurde, où la loi a manifestement dit le contraire de ce qu'elle voulait dire, on autorise le juge à ne pas s'en tenir à la lettre du texte. Si le texte est obscur, le juge ne doit pas choisir automatiquement le sens le plus rigoureux ou le plus favorable à la personne poursuivie: il doit rechercher le sens véritable du texte par des travaux préparatoires et s'il n'y parvient pas, il retiendra l'interprétation la plus favorable à l'accusé. [...]
[...] L'atteinte au monopole du législateur dans la création des incriminations et des peines. La loi n'est pas l'unique source du droit pénal: il y a le pouvoir exécutif qui fait une intrusion de plus en plus croissante dans la création des infractions et des peines ainsi que les sources écrites supérieures à la loi qui devient une source prégnante L'intrusion croissante du pouvoir exécutif dans la création des infractions et des peines. Actuellement, il y a une intrusion de plus en plus profonde du pouvoir exécutif dans la création des infractions et des peines. [...]
[...] Dans l'arrêt Baroum du 7 décembre 1978, le juge a fait le choix de directement prendre l'article de la convention mettant à mal le principe de légalité puisque la Cour de cassation a écarté l'application d'un texte de droit interne, car elle l'estimait contraire à la convention. Il est autorisé au juge de ne pas suivre la loi ce qui remet en question fortement le principe de légalité puisque la loi peut être écartée facilement. Le principe de légalité des délits et des peines décline, car la loi n'est plus une source prégnante du droit pénal. Le pouvoir d'édicter des normes en matières pénales est une compétence partagée notamment avec le pouvoir exécutif qui édicte des règlements autonomes et des ordonnances. [...]
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