Défini comme l'adhésion d'une partie à la proposition faite par l'autre, le consentement se trouve naturellement au cœur du droit privé. En droit civil, la volonté humaine est à elle-même sa propre loi. Conformément au postulat de l'autonomie de la volonté, les conventions légalement formées par l'échange des consentements tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites (art. 1134 C.civ). Autant le droit civil constitue un terreau favorable au volontarisme, autant le droit pénal y semble par nature réfractaire. En effet, par opposition au premier, le second est en effet un droit d'ordre public où dominent les règles impératives auxquelles il est interdit de déroger. Expression de l'imperium de l'Etat souverain et protecteur de l'intérêt général, le droit pénal ne saurait être placé sous la dépendance des volontés individuelles car il les dépasse. Est-ce à dire pour autant qu'en reprenant à son compte la répression des agissements troublant l'ordre public, le système répressif vole leur conflit à ceux qui en ont été les protagonistes, le délinquant comme la victime ? Loin s'en faut.
Avec la montée en puissance du modèle accusatoire, notre procédure pénale comprend de nombreuses situations dans lesquelles est pris en considération le consentement des personnes directement impliquées. Très souvent, l'assentiment dont il s'agit est celui du mis en cause : visites domiciliaires, prise d'empreintes digitales ou de photographies, la composition pénale, la transaction, la comparution immédiate, la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité ou bien encore, s'agissant des mineurs, la procédure de présentation immédiate devant la juridiction pour mineurs issue de la loi du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance. Tous ces exemples ne sauraient cependant occulter les règles, plus modestes, dont la mise en œuvre est conditionnée à l'accord de la victime (médiation pénale, huit clos).
A l'image du procès pénal qui recèle encore de nombreuses traces de la justice privée, le droit pénal de fond accorde une place non négligeable aux volontés individuelles, qu'il s'agisse de celle du délinquant ou de la victime. Cette affirmation doit maintenant être vérifiée en scrutant tour à tour les deux composantes du droit pénal que sont l'infraction (I) et la sanction pénale (II).
[...] La seconde manifestation de la convergence du consentement et de la sanction consiste dans l'injonction de soins. Instituée par la loi du 17 juin 1998 relative à la prévention et à la répression des infractions sexuelles (et réformée par la loi du 10 août 2007), l'injonction de soins peut accompagner le suivi socio-judiciaire destiné à soumettre le condamné à diverses mesures de surveillance et d'assistance visant à prévenir la récidive. Là encore, aucun traitement ne peut être entrepris sans le consentement du condamné sous peine de porter atteinte à sa dignité et à son intégrité corporelle (art. [...]
[...] Si une telle distinction n'est plus actuellement de droit positif, la répression de certains délits n'en demeure pas moins, aujourd'hui encore, sous la dépendance de volontés individuelles. Par dérogation à la règle selon laquelle le parquet est libre de mettre en mouvement l'action publique, il existe en effet des délits dont la poursuite est subordonnée à une plainte préalable de la victime (délits commis par un Français à l'étranger, infractions de chasse sur le terrain d'autrui, diffamation ou injures envers un particulier, délit d'atteinte à la vie privée etc). [...]
[...] L'irruption du consentement dans le droit de la peine peut de prime abord paraître surprenante voire inconvenante. Comme toute punition, la sanction pénale suppose en effet un lien d'autorité entre celui qui punit et celui qui est puni. C'est précisément en vertu de ce lien d'autorité que la peine peut être infligée en dehors de tout accord des personnes intéressées. Prérogative majeure de l'Etat souverain, la peine s'impose, elle ne se discute pas. Néanmoins, à une époque où le législateur semble éprouver une sorte de mauvaise conscience à punir, la justice pénale tend de plus en plus à associer le délinquant à la sanction qui lui est infligée. [...]
[...] Pour des considérations diverses, le juge répressif est souvent amené, au moment du prononcé du jugement, à solliciter l'assentiment du délinquant. A bien y regarder, les manifestations du consensualisme ne revêtent pas toutes la même forme. Dans la plupart des hypothèses, la mesure envisagée par le juge répressif ne requiert pas un accord exprès du délinquant mais son adhésion implicite. Cette adhésion au moins tacite est parfois source d'impunité. Ainsi, en est- il, par exemple, en cas d'ajournement de la peine (art. [...]
[...] Cela nous amène à une ultime réflexion : toutes les fois que la prison se dessine en toile de fond, peut-on encore, sans abus de langage, parler de véritable consentement ? Bibliographie - Yves MAYAUD, Droit Pénal Général, PUF droit, nov - Bernard BOULOC, Droit Pénal Général, Précis Dalloz, 19e édition - Jean PRADEL, Droit Pénal Général, Cujas, 16e édition 2006/2007 - Michèle-Laure RASSAT, Droit Pénal Général, Ellipses - F. DESPORTES et F. LE GUNEHEC, Droit Pénal Général, Economica, 14e éd, septembre 2007 - Ph. CONTE et P. Maistre du CHAMBON, Droit pénal général, Armand Colin - F. DEBOVE et F. [...]
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