« Les juges ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi, des êtres inanimés qui n'en peuvent modérer ni la force ni la rigueur». Ainsi s'exprimait Montesquieu au nom du principe de légalité, en réaction à l'arbitraire de l'Ancien régime. Cette conception, rigoureuse, qui consistait pour le juge à appliquer mécaniquement les peines prévues par la loi sans pouvoir y apporter aucun aménagement, fut celle adoptée par le Code pénal de 1791, au travers du système des peines fixes. Rapidement considéré comme outrancier et inéquitable, ce système fut abandonné par le Code napoléonien de 1810 qui rendit au juge la faculté de moduler le quantum de la peine applicable par l'octroi du bénéfice de circonstances aggravantes. Depuis lors, les pouvoirs du juge ne cessent de s'accroître et cela de réforme en réforme afin qu'il puisse adapter au mieux la peine non seulement à la gravité de l'infraction, mais encore à la personnalité de l'individu, à ses possibilités de reclassement, voire à ses besoins éventuels de soins et de traitement.
Ainsi de simple «distributeur de peines fixes», le juge est devenu « l'instrument de pénologie renouvelée» permettant au condamné de subir la peine comme un moyen de relèvement. A cette fin, le juge dispose d'un large pouvoir quant aux choix de la nature de la peine et de sa mesure; un choix facilité lorsque l'auteur n'est poursuivi qu'au titre d'une seule infraction. Ce qui suppose que le libre choix de la peine est rendu difficile en cas de pluralité d'infractions.
[...] Ainsi, on ne pourra jamais confondre une sanction pénale et une sanction disciplinaire. Ensuite, ces condamnations doivent être définitives sauf pour la dernière, à l'occasion de laquelle on prononce la confusion. Les peines prévues pour chacune des infractions en concours doivent également remplir certaines caractéristiques. Celles-ci doivent être de même nature, exécutoires, et cela au bénéfice de la plus forte. Autrement dit, seules les peines de même nature peuvent faire l'objet de confusion (nature déterminée à partir de leur objet), par exemple, l'emprisonnement et la réclusion criminelle et cela même si elles sont fermes ou assorties de sursis (puisque le sursis porte sur l'exécution de la peine). [...]
[...] Mais comment déterminer si les peines encourues par les diverses infractions sont de nature différente ou non? Afin de déterminer si les infractions en concours prévoient des peines de nature différente ou non, l'article 132-5 alinéa 1er du Code pénal tient compte de l'objet de la peine et nullement de la classification tripartite des peines. Ainsi toutes les peines privatives de liberté sont considérées comme étant de même nature, peu importe qu'il s'agisse de peines criminelles ou de peines correctionnelles. [...]
[...] Pour rendre effective cette hypothèse de concours réel d'infraction, il ne faut pas que ces divers faits soient séparés par une condamnation définitive. L'existence du concours d'infractions suppose donc nécessairement trois conditions. La première est relative à la commission d'une pluralité d'actes matériels dont chacun est constitutif d'une infraction. La seconde à des actes matériels commis successivement dans le temps (quelques minutes suffisent). Et la dernière à des actes tous imputables au même auteur. Cette hypothèse est considérée comme particulière au droit pénal pour le législateur dans la mesure où l'auteur d'un concours réel d'infraction est considéré comme plus dangereux que l'auteur d'une infraction unique, ou moins dangereux qu'un récidiviste parce qu'il n'a pas reçu d'avertissement solennel de la société. [...]
[...] Ce régime étant complexe, il nous convient de le préciser plus en détail au détriment du concours idéal d'infractions, qui ne met en jeu qu'un seul fait matériel et ne répond pas réellement à la définition proposée à l'article 132-2 du Code pénal du concours d'infractions. En effet, au sens de cet article, il faut la commission de plusieurs faits matériels et donc d'intentions coupables différentes selon les infractions. Ce qui n'est donc pas le cas du concours idéal d'infraction. [...]
[...] Autrement dit, on va retenir la qualification pénale de la peine la plus sévère conformément à la classification tripartite des peines. Par exemple, en présence d'un concours entre un crime et un délit, les conséquences sont évidemment importantes puisque la qualification criminelle sera préférée. Toutefois, il existe effectivement une exception pour laquelle peut être retenue à l'égard d'un comportement unique, le cumul de qualification fondé sur la pluralité d'intérêts protégés. Le cumul peut être défini comme l'addition de plusieurs qualifications. [...]
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