En 1996, plusieurs magistrats de divers Etats européens ont lancé l'appel de Genève en vue de lancer une réflexion sur la levée du secret bancaire. En effet, le secret bancaire et la lourdeur des procédures permettant sa levée, notamment des procédures interétatiques, sont de nature à paralyser la mise en œuvre du droit pénal et à réduire son efficacité.
Au-delà du secret bancaire, le droit pénal, branche du droit qui incrimine les atteintes portées aux valeurs sociales et les sanctionne d'une peine, se préoccupe de divers types de secret. Le secret peut se définir comme un savoir, une information tenue cachée ou inaccessible. Cette définition du secret correspond au secret professionnel, au secret médical ou au secret bancaire. Le droit pénal assure le respect de ces secrets. En effet, la violation du secret professionnel ou du secret médical est en soi constitutif d'un délit (article 226-13 du Code pénal : CP). Le droit pénal a par ailleurs tout intérêt à assurer le respect de certains secrets en incriminant leur violation afin d'assurer l'efficacité de la procédure pénale (secret de l'instruction, secret de l'enquête, secret de l'identité de l'officier de police infiltré etc.). La protection de ces secrets n'est pas absolue, elle cède face à la protection d'un intérêt jugé supérieur tel que le droit de se défendre du dépositaire du secret (Douai 26 octobre 1951). La révélation du secret est même parfois imposée par le droit pénal à l'image de l'article 226-14 CP alinéa 2 qui écarte le secret médical afin de permettre au médecin d'informer le procureur de la République des indices physiques et psychiques lui faisant soupçonner que son patient est ou a été victime de violences de nature physiques, sexuelles ou psychiques. En dehors de ces exceptions, le droit pénal semble s'attacher à la protection de certains secrets d'intérêt général (secret de l'instruction, secret du délibéré) ou privés (secret de la confession, anonymat du donneur d'organe).
Toutefois, le droit pénal ne se limite pas à protéger le secret. En effet, le droit pénal peut réprimer le secret. Le secret peut caractériser la commission d'une infraction tenue cachée à l'autorité judiciaire voire à la victime à l'image des infractions à la comptabilité des sociétés cachées à leurs dirigeants et actionnaires. Dans ce cas, le secret est un obstacle à la mise en œuvre de la répression de l'auteur de l'infraction, surtout s'il est combiné à la prescription de l'action publique (mode d'extinction de l'action publique lorsque celle-ci n'est pas exercée avant l'écoulement d'un certain délai fixé). Le droit pénal, dans un souci d'efficacité de la répression, va donc chercher à porter atteinte au secret afin de permettre à la victime ou au Ministère public d'avoir connaissance de l'infraction dans un délai utile, c'est- à -dire permettant l'exercice de l'action publique. Ainsi, l'élaboration d'un statut du repenti à l'article 132-78 CP peut s'analyser comme une incitation à la révélation d'infractions secrètes telles que les infractions terroristes. Par ailleurs, le droit pénal peut tenir compte du caractère secret de certaines infractions afin d'y adapter sa répression dans le souci de prévenir toute impunité découlant du secret. C'est ainsi qu'a pu être analysée la jurisprudence de la Cour de cassation repoussant le point de départ de la prescription de l'action publique à la découverte de l'infraction du délit d'abus de biens sociaux dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique (Crim. 27 octobre 1999 et Crim. 05 mai 2004).
Dès lors la prise en compte du secret par le droit pénal traduit la recherche d'un équilibre entre la défense de la société et donc l'efficacité du droit pénal et l'intérêt général ou privé tendant à la protection du secret. Le point d'équilibre entre ces divers intérêts conduit le droit pénal à protéger le secret (I) dès lors que cette protection ne contrevient à aucun intérêt supérieur et à réprimer ce secret (II) lorsque celui-ci paralyse le droit pénal ou porte atteinte à un intérêt supérieur.
[...] Par ailleurs, le droit pénal peut tenir compte du caractère secret de certaines infractions afin d'y adapter sa répression dans le souci de prévenir toute impunité découlant du secret. C'est ainsi qu'a pu être analysée la jurisprudence de la Cour de cassation repoussant le point de départ de la prescription de l'action publique à la découverte de l'infraction du délit d'abus de biens sociaux dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique (Crim octobre 1999 et Crim mai 2004). Dès lors la prise en compte du secret par le droit pénal traduit la recherche d'un équilibre entre la défense de la société et donc l'efficacité du droit pénal et l'intérêt général ou privé tendant à la protection du secret. [...]
[...] La tentative de ces délits est incriminée (article 413-12 CP pour l'atteinte au secret de la défense nationale. La protection des secrets nécessaires au bon fonctionnement de la justice - Afin de travailler efficacement et de manière indépendante, certains éléments de la procédure peuvent être secrets. Est alors incriminée l'atteinte à leur secret. Ainsi sont réprimées l'atteinte au secret de l'instruction (article 226-13 CP, peut s'en rendre coupable un avocat : Crim 18 septembre 2001) ou au secret de l'enquête (article 434-7-2 CP). [...]
[...] En effet, l'immunité familiale est efficace s'agissant de la non-dénonciation d'un crime (article 434- 1CP, et ou de l'omission de témoigner en faveur d'un innocent (article 434-11 CP) - De même, le respect du secret professionnel s'oppose ainsi à la révélation d'un crime alors que cette omission est incriminée (article 434-1 CP) Le droit pénal s'attache donc à protéger de nombreux secrets en incriminant leur révélation ou en s'interdisant d'imposer cette dernière alors même qu'elle serait utile à son bon fonctionnement. Toutefois, cette protection n'est pas absolue. Nombre de secrets pénalement protégés cèdent face à un intérêt jugé supérieur par le législateur pénal. Dès lors, le fait de protéger le secret est pénalement réprimé. [...]
[...] La jurisprudence relative à l'abus de biens sociaux, repoussant ainsi le point de départ du délai de prescription a ainsi amené certains auteurs à s'interroger sur la pertinence des articles 7à 9 relatifs à la prescription de l'action publique. D'aucuns appellent de leurs vœux un raffinement des règles relatives à cette matière permettant de s'adapter au caractère occulte de certaines délinquances à l'image du régime exorbitant de droit commun de la prescription de l'action publique applicable aux infractions sexuelles dont les victimes sont mineures. [...]
[...] La protection des secrets protégeant un intérêt particulier L'incrimination de la révélation de ces secrets - Est incriminée la révélation du secret par une personne dépositaire ou qui en a connaissance sans autorisation ou motif légitime : élément matériel de l'infraction. L'élément moral consiste dans la révélation consciente du secret, l'information cachée devient ainsi connue. - Le secret peut protéger un intérêt professionnel : est ainsi incriminée la violation du secret professionnel par l'article 226-13 CP. Il faut noter que le secret religieux est inclus dans le secret professionnel (Crim 04 décembre 1891). Le texte de l'article 226-13 ne donne pas de liste limitative des professions astreintes au secret à l'image de l'article 378 du Code pénal de 1810. [...]
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