La preuve, et la manière dont celle ci est obtenue, est un sujet particulièrement important en droit pénal. On relève en effet des infractions particulièrement difficiles à prouver. Cette difficulté amène donc parfois à utiliser des modes de preuve spécifiques au droit pénal... C'est le cas par exemple pour prouver les actes de discrimination, comme il est question dans l'arrêt rendu par la cour de cassation le 11 juin 2002.
Une association luttant contre le racisme organise une opération de "testing", dans le but d'établir d'éventuelles pratiques discriminatoires à l'entrée de discothèques. Ces pratiques ayant réellement cours, elles sont révélées par une enquête menée par les gendarmes sur place. Le procureur de la république fait alors citer devant le tribunal correctionnel l'exploitant des établissements concernés, pour discrimination dans la fourniture d'un service à raison de l'origine raciale ou ethnique des usagers. Le tribunal de première instance relaxe les prévenus, et rejette donc les demandes de l'association. Celle ci interjette appel, et se voit une fois encore déboutée de sa demande, au motif que le procédé du testing utilisé ici est illicite, n'offre aucune transparence, et ne respecte pas l'exigence de loyauté nécessaire à l'administration de la preuve en droit pénal. L'association forme alors un pourvoi en cassation, dans le but de faire reconnaître le procédé du "testing" comme un mode de preuve loyal, et dans le même temps de faire reconnaître l'existence des pratiques discriminatoires pratiquées par le gérant des discothèques.
Le procédé du "testing" est il considéré comme un mode de preuve déloyal, amenant donc à une irrecevabilité des preuves obtenues par ce moyen ?
La cour de cassation casse et annule l'arrêt, reconnaissant donc une valeur probante aux éléments de preuves rapportés au moyen du testing.
Le principe jurisprudentiel de la loyauté de la preuve est une exigence qui vient partiellement encadrer la liberté de la preuve reconnue en droit pénal. Il faut cependant se demander ce qu'il en est pour le testing, et s'interroger sur la valeur probante qui peut être accordée à ce procédé.
[...] Le juge est alors seulement lié par deux obligations : les preuves qui motivent sa décision doivent avoir été portées à sa connaissance pendant les débats, et avoir été discutées pendant ceux-ci par les deux parties. Le code de procédure pénale n'impose donc aucun formalisme pour les preuves rapportées devant le juge, dans la mesure où ce sont les faits qui sont jugés. C'est une des particularités importantes du droit pénal. Le visa de l'arrêt rappelle ainsi que les moyens de preuve produits par les parties et obtenus de façon illicite ou déloyale ne peuvent en aucun cas être écartés pour ce seul motif. [...]
[...] C'est cette exigence qui a amené la chambre criminelle de la cour de cassation à accepter une preuve, obtenue de manière relativement déloyale, dans l'affaire des paillotes corses de 2004. L'enregistrement effectué à l'insu de la personne enregistrée peut en effet être considéré de déloyal, mais a été soumis, pendant l'audience, à un débat contradictoire entre les deux partiel. L'élément de preuve est des parfaitement recevables ici, et peut permettre d'établir solidement les faits. Dans le cas présent, même si on considère que le procédé du testing est un mode déloyal d'obtention des preuves, ce moyen ne peut pas être déclaré irrecevable par les juges dans la mesure ou ils ont été débattus pendant l'audience selon le principe du contradictoire. [...]
[...] C'est le cas dans un arrêt rendu par la cour de cassation en 1993 : un document volé par un particulier a pu être utilisé comme preuve par celui-ci. Dans ce type de cas de figure, il est courant de considérer que l'infraction trouve sa justification dans la nécessité d'assurer les droits de la défense. L'association qui mène ici l'action peut donc ne pas être totalement soumise à l'exigence de loyauté de la preuve, étant donné que son statut se rapproche de celui des particuliers. [...]
[...] Ces deux conditions étant remplies dans notre cas, la cour de cassation reconnait donc recevable les preuves obtenues par le biais du "testing" effectué par l'association SOS racisme. La loi du 31 mars 2006, relative à l'égalité des chances, a ensuite légalisé le procédé du testing comme mode de preuve, et inséré celui-ci à l'article 225-3-1 du code pénal. Cette décision, réponse à diverses jurisprudences sur le sujet, nous conforte donc dans l'idée que ce procédé respecte les principes fondamentaux du droit pénal, tels que le procès équitable et les droits de la défense . [...]
[...] Celle ci était préexistante, dans la mesure ou les groupes composés des membres de l'association SOS racisme ne sont pas les seuls à se trouver dans cette situation. Ici, l'association avait seulement pour but de mettre en lumière une pratique courante, et particulièrement difficile à prouver. Il faut également rappeler que la stricte surveillance des actions provocatrices ou révélatrices est en majeure partie réservée xOPJ, et ne s'adresse aux particuliers et aux associations de manière limitée comme lors qu'il était question de l'exigence de loyauté de la preuve. [...]
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