L'opération de qualification pénale commence véritablement avec l'analyse du processus décrit par l'incrimination, c'est-à-dire avec la recherche d'éléments constitutifs de l'infraction. Ces éléments sont toujours de deux ordres : un élément matériel (une action ou une abstention) inspiré par la violence ou la ruse, et un élément moral qui réside dans une volonté coupable.
Dans l'arrêt du 10 janvier 1996 rendu par la Chambre criminelle de la Cour de cassation, il est traité d'une matière importante du droit pénal, à savoir l'infraction tentée et plus précisément, des trois conditions pour que la tentative soit formée : le commencement d'exécution, l'indifférence à la possibilité d'un résultat et l'absence de désistement volontaire. L'infraction tentée (ou tentative) est une entreprise criminelle ou délictuelle qui n'arrive pas à terme mais que le législateur punit dans certains cas comme l'infraction consommée. Ainsi, en l'espèce, Monsieur F.R. a essayé de violer une jeune fille. Il a mis un préservatif puis s'est approché d'elle pour lui caresser les seins et a tenté de la pénétrer, n'ayant pas pu aboutir à son projet à cause d'une absence d'érection.
L'assimilation entre une tentative et une infraction consommée peut paraître sévère mais elle est justifiée car celui qui tente de commettre une infraction présente la même dangerosité que celui qui réalise l'infraction. L'article 121-5 du Code pénal présente les conditions cumulatives qui sont exigées pour qu'une infraction suspendue en cours d'exécution soit réprimée au titre de la tentative : un commencement d'exécution et une absence de désistement volontaire. Ces conditions ont-elles été remplies pour que Monsieur F.R. soit accusé et condamné ?
[...] Il est cependant vrai qu'il n'y a pas eu de pénétration sexuelle, mais le fait d'avoir mis le préservatif démontre bien que le prévenu avait l'intention de le faire. En outre, la victime était prostrée ce qui signifie qu'elle avait certainement peur ; cela correspond à la deuxième partie de l'article 222-23 du Code pénal, à savoir l'acte commis par la violence, la contrainte, la menace ou la surprise. Le commencement d'exécution est la première condition de l'infraction suspendue. Toutefois, il existe une deuxième condition à la tentative, qui est cumulative avec la première : l'absence de désistement volontaire. [...]
[...] Dans les faits de l'arrêt présent, les deux conceptions sont envisageables. En effet, si l'on se place dans la conception objective, le fait d'avoir caressé les seins de la victime ainsi que d'avoir mis un préservatif constitue des actes univoques révélant le délit. Si l'on se place dans la conception subjective, ces deux mêmes actes constituent au moins la volonté de nuire de l'agent, si ce n'est sa volonté criminelle La conception actuelle du commencement d'exécution Actuellement, c'est une conception mixte qui prévaut. [...]
[...] Il faut noter en outre que la possibilité de se désister est plus grande dans les infractions matérielles que dans les infractions formelles. Ainsi, pour le meurtre, qui est une infraction matérielle, l'agent peut toujours essayer de sauver sa victime avant que la mort ne survienne et, s'il y parvient, il ne sera pas punissable au titre de la tentative de meurtre. En revanche, pour l'empoisonnement, qui est une infraction formelle, l'administration d'un contrepoison serait un repentir tardif, car ce crime est consommé dès que le poison a été administré à la victime L'absence de repentir tardif en l'espèce L'accusé ne s'est pas repenti dans les faits. [...]
[...] Ici, le prévenu nie avoir eu l'intention de violer la jeune fille, il ne peut donc y avoir eu de repentir tardif. En revanche, si l'absence de pénétration sexuelle avait été volontaire, cela aurait pu en constituer un. B Le caractère involontaire du désistement Le caractère volontaire du désistement doit être établi à chaque fois que l'agent a librement et spontanément renoncé à son projet criminel, sans intervention d'aucune cause extérieure. S'il a en revanche renoncé sous l'unique pression d'un événement extérieur, la tentative demeurera punissable. [...]
[...] Ainsi, on ne peut pas en déduire une volonté d'exécution. Par conséquent, différents critères ont été proposés par la doctrine. Il se dégage alors une conception classique du commencement d'exécution et une conception actuelle La conception classique du commencement d'exécution Dans la théorie classique se distinguent deux visions, l'une objective et l'autre subjective. Dans la première, les auteurs ont insisté sur la matérialité du commencement d'exécution considérant que celui-ci supposait soit l'exécution d'un élément de l'infraction, soit au moins la réalisation d'un acte univoque qui révèle le délit. [...]
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