Le droit, comme la société tout entière, se trouve confronté aux nouvelles technologies de l'information. En droit du travail, la rencontre s'est le plus souvent réalisée autour de la recherche de conciliation entre le droit au respect de la vie privée et le pouvoir de surveillance et de contrôle de l'employeur. Le célèbre arrêt Nikon, de la Chambre sociale du 2 octobre 2001, a le premier clairement défini que le respect des correspondances interdit à l'employeur d'utiliser les mails (messages électroniques émis et reçus par le salarié à l'aide de l'ordinateur mis à sa disposition par son employeur pour l'exercice de sa mission) comme mode de preuve. La Chambre sociale a eu l'occasion, dans l'arrêt rendu le 23 mai 2007, de se prononcer sur la question de l'admissibilité comme mode de preuve d'une autre forme de messages électroniques : les SMS.
En l'espèce, une salariée négociatrice immobilière dans une SCP, titulaire d'un office notarial, a contesté son licenciement pour faute grave. L'employeur reprochait à son employée d'avoir abusé de ses fonctions à des fins personnelles dans une transaction immobilière alors que celle-ci faisait état d'un harcèlement sexuel pour expliquer son licenciement. La cour d'appel d'Agen, le 5 avril 2006, a considéré que les agissements professionnels de la salariée ne constituaient pas une faute grave, conduisant au pourvoi en cassation de l'employeur. Sur le second moyen, celui-ci contestait également les modes de preuve du harcèlement sexuel retenus par la cour d'appel. En effet, de façon assez originale, la plaignante apportait la preuve de ses allégations par l'enregistrement et la reconstitution d'une conversation ainsi que la retranscription par un huissier de messages écrits téléphoniquement, autrement dit des SMS. La cour d'appel, se fondant sur ces éléments, a conclu au harcèlement. L'auteur du pourvoi a critiqué leur admissibilité. La Cour de cassation a donc été conduite à se prononcer sur la recevabilité en justice de la preuve par SMS. Au-delà de l'aspect technologique de ces écrits, se posait la question de la loyauté d'une telle preuve. Or la Chambre sociale refuse d'assimiler à un procédé déloyal « l'utilisation par le destinataire des messages écrits téléphoniquement adressés, dits SMS, dont l'auteur ne peut ignorer qu'ils sont enregistrés par l'appareil récepteur » (...)
[...] En appliquant le même critère de l'information de l'auteur des propos, la Chambre sociale aboutit à dénier le caractère déloyal de l'enregistrement par SMS. II- La reconnaissance de la loyauté de l'enregistrement par SMS: Il résulte de l'application du principe de loyauté dans l'administration de la preuve, que dès lors que la loyauté de l'enregistrement du SMS est établie celui-ci est recevable en justice La loyauté de l'enregistrement du SMS: Le principe de loyauté repose sur l'information préalable des procédés d'enregistrement mis en œuvre. [...]
[...] L'assemblée plénière considère que le principe de loyauté dans l'administration de la preuve est une exigence judiciaire issue d'un principe général du droit et s'applique en tout domaine. L'article 9 du Code de procédure civile impose également à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention, la loi étant comprise dans son sens le plus large. L'absence de loyauté des enregistrements téléphoniques: Concernant les enregistrements, la Chambre sociale a déjà admis que l'employeur a le droit de contrôler et de surveiller l'activité de ses salariés pendant le temps de leur travail mais à condition de le faire à l'aide de procédés qui n'ont pas été mis en place à leur insu. [...]
[...] La Chambre sociale a eu l'occasion, dans l'arrêt rendu le 23 mai 2007, de se prononcer sur la question de l'admissibilité comme mode de preuve d'une autre forme de messages électroniques: les SMS. En l'espèce, une salariée négociatrice immobilière dans une SCP, titulaire d'un office notarial, a contesté son licenciement pour faute grave. L'employeur reprochait à son employée d'avoir abusé de ses fonctions à des fins personnelles dans une transaction immobilière alors que celle-ci faisait état d'un harcèlement sexuel pour expliquer son licenciement. [...]
[...] L'auteur du pourvoi a critiqué leur admissibilité. La Cour de cassation a donc été conduite à se prononcer sur la recevabilité en justice de la preuve par SMS. Au-delà de l'aspect technologique de ces écrits, se posait la question de la loyauté d'une telle preuve. Or la Chambre sociale refuse d'assimiler à un procédé déloyal l'utilisation par le destinataire des messages écrits téléphoniquement adressés, dits SMS, dont l'auteur ne peut ignorer qu'ils sont enregistrés par l'appareil récepteur L'exigence de loyauté des enregistrements détermine leur recevabilité. [...]
[...] Selon la cour, si l'enregistrement d'une conversation téléphonique privée, effectué à l'insu de l'auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, il n'en est pas de même de l'utilisation par le destinataire des messages écrits téléphoniquement adressés, dits SMS, dont l'auteur ne peut ignorer qu'ils sont enregistrés par l'appareil récepteur Il y a une différence de traitement entre l'enregistrement d'une conservation téléphonique (sur répondeur ou sur cassette) et l'enregistrement d'un SMS parce que le premier a été obtenu à l'insu de celui à qui il est opposé et pas le second. Comme le relève exactement la Cour de cassation, l'auteur d'un SMS ne peut ignorer que son message sera enregistré par l'appareil récepteur. A défaut d'enregistrement à l'insu du destinataire du SMS sa recevabilité comme mode de preuve ne peut être contestée. La recevabilité de la preuve par SMS: La production de l'enregistrement d'une conservation réalisé à l'insu de son auteur est irrecevable parce que déloyal. [...]
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