Pour déterminer la compatibilité de 167bis avec la liberté d'établissement, il faut d'abord se demander si ce dispositif viole la liberté d'établissement, et ensuite si cette violation peut être justifiée.
Au regard des justifications admises de façon extrêmement restrictive par jurisprudence actuelle de la CJCE, on ne peut qu'être d'accord avec le commissaire du gouvernement et pencher pour l'incompatibilité ( I).
Cependant, on peut quand même s'interroger au regard de 2 arrêts rendus par la CJCE :
- l'arrêt ICI du 16/7/1998 qui tout en rappelant que le souci de lutter contre l'évasion fiscale ne peut en soi justifier des mesures restreignant la liberté de circulation a réservé –même s'il ne l'a pas retenu en l'espèce – l'hypothèse d'une législation qui aurait « pour objet spécifique d'exclure d'un avantage fiscal les montages purement artificiels dont le but serait de contourner la loi fiscale »
- l'arrêt CENTROS du 9/3/1999 où la CJCE semble reconnaître un principe général de fraude en droit communautaire .
La question de la compatibilité de l'art 167 bis avec la liberté d'établissement va donc nous amener à soulever une 2nde problématique : peut-il y avoir fraude et évasion fiscale par l'exercice d'une liberté communautaire ? (II)...
[...] L'abus de droit c'est détourner le droit de sa raison d'être. On ne peut donc pas parler d'abus de liberté, mais seulement d'excès. Si on ne peut donc jamais abuser d'une liberté, la sanction de cette abus ne trouvera donc jamais à s'appliquer. On ne peut pas sanctionner quelque chose qui n'existe pas. Conclusion On voit donc bien l'inconvénient d'une telle jurisprudence pour les Etats comme la France qui insistent dans leur législation sur la lutte contre l'évasion fiscale. Les exemples de telles législations ne manquent pas : art. [...]
[...] D'autre part, elle permet la lutte contre l'évasion fiscale, qui a une moindre gravité que la fraude, par le recours à une sorte de théorie de l'abus de droit. Mais là encore, elle n'en fait pas d'application positive dans l'arrêt ICI, et surtout, elle ne le retient pas non plus dans l'affaire Centros. Or, si l'on pouvait à la limite dire qu'il n'y avait pas fraude car il n'y avait pas d'élément d'illégalité, il y avait a priori, au moins évasion fiscale avec un "montage purement artificiel" au sens où l'a entendu la CJCE dans l'arrêt ICI. [...]
[...] Donc, la législation française ne serait être justifiée par le motif de prévention de la fraude. admission très stricte de la CJCE sur la possibilité de lutter contre la fraude et donc, contre la fraude fiscale, conduit à s'interroger sur la validité des législation anti-évasion fiscale. Car si elle bride l'intervention du législateur dans la lutte contre la fraude, elle risque de le faire encore plus s'agissant le la lutte contre l'évasion fiscale laquelle est d'une gravité moindre par rapport à la fraude dans la mesure où le contribuable se soumet à la loi. [...]
[...] En effet, cette liberté d'établissement est issue du Traité CE qui appartient à la catégorie du droit communautaire originaire. Or, les PGD communautaires ont une autorité inférieure à celle de ces Traités. Par conséquent, on voit mal en quoi la valeur de PGD l'autoriserait à porter atteinte à la liberté. Même si on admet que la CJCE a posé la fraude en PGD communautaire qui permettrait de porter atteinte à la liberté d'établissement par une législation nationale de lutte contre la fraude, on constate que la CJCE a immédiatement écarté son application dans l'affaire Centros. [...]
[...] de Lasteyrie du Saillant qui détenait à la date de son départ le 12/9/1998 plus de 50% des droits d'une société dont les valeur vénale > valeur d'acquisition, a quitté la France pour s'installer en Belgique où les PV ne sont pas taxées. Il entrait donc certainement dans le champ d'application de 167bis. Ce contribuable savamment conseillé a déposé une requête aux fins d'annuler pour excès de pouvoir le décret d'application de l'art 24 de la loi de finances pour 1999 qui a introduit l'art 167bis dans le CGI. Vu la qualité de l'argumentation du requérant et l'importance de l'enjeu qu'elle comporte, l'affaire a été directement portée devant le CE qui a statué en Assemblée Plénière. [...]
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