Le risque d´abus de droit dans les opérations de restructuration

Extraits

[...] Le sens de la fusion est donc important. * La liberté de choisir le sens d'une fusion entre deux sociétés vient d'être quelque peu mise à mal par le juge administratif CAA ( Paris juin 2007, Société Décorative Ouest). * Un arrêt troublant : la CA de Paris a ouvert une brèche en acceptant de contrôler la validité du choix du sens de la fusion * Par un arrêt du 18 juin 2007, la Cour administrative d'appel de Paris a considéré qu'une fusion-absorption à l'envers ayant pour conséquence un transfert important de déficits et d'amortissements réputés différés ne constituait pas un abus de droit au sens de l'article L du Livre des procédures fiscales (LPF). [...]

[...] Si l'opération tombe sous les sanctions criminelles, il est vain d'espérer une indulgence en matière fiscale. Définition * Fusion à l'endroit : on parle de fusion à l'endroit lorsqu'après la fusion, l'actionnaire principal de la société absorbante de la cible, conserve son pouvoir de contrôle. * Fusion à l'envers: si à la suite de la fusion, l'actionnaire principal de la société absorbée prend le contrôle de la société absorbante alors on parle de fusion à l'envers Intérêt du stratagème * Le choix du sens de la fusion permettait de s'affranchir de l'agrément ministériel préalable prévu, aux dispositions de l'article 209-II du CGI en cas d'absorption d'une société déficitaire * Certains ont imaginé, de faire la fusion à l'envers pour que la société déficitaire absorbe la société bénéficiaire Aucun texte n'interdit en effet d'imputer sur les déficits de l'absorbante les bénéfices à venir de l'absorbé On a eu plusieurs exemples de fusion à l'envers (Air France, Matra- Hachette, Schneider-Batignolles) L'administration en tout cas a indiqué qu'elle ne s'estimait pas liée par l'arrêt Auriège du 21 mars 1987 et qu'elle se réservait la possibilité d'invoquer l'abus de droit en cas de manœuvre manifestement abusive. [...]

[...] -le Conseil d'Etat a contribué à en forger la théorie ( notamment, l'arrêt de Plénière du 10 juin 1981, confirmé par un avis d'Assemblée du 8 avril 1998, Société de distribution de chaleur de Meudon et Orléans) le Conseil d'Etat a précisé les critères de la fraude à la loi, le champ d'application de la procédure de répression des abus de droit et les conditions de son application dans le contexte communautaire et international (De par ses décisions du 18 mai 2005, Ministre Sté Sagal, du 27 septembre 2006, Sté Janfin, et du 29 décembre 2006, Ministre Sté Bank of Scotland) * La théorie de la fraude à la loi, qui est un principe général de portée considérable, devrait permettre à l'administration de contrôler et de remettre en cause tout montage qui échapperait à l'application de l'article L 64 du LPF la Cour de justice des Communautés européennes a fait émerger dans l'ordre juridique communautaire un principe général d'interdiction des pratiques abusives ( théorisé par sa décision Emsland-Stärke du 14 décembre 2000 et récemment illustré, en matière fiscale, par ses décisions Halifax plc du 21février 2006 et Cadbury Schweppes du 12 septembre 2006) * depuis l'arrêt Sagal, le Conseil d'Etat fait application ici du principe général d'interdiction de pratiques abusives principe rappelé dans deux décisions récentes des juges européens : Halifax & Cadbury Schweppes. Où placer, désormais, la frontière entre optimisation et abus de droit ? Comment interpréter la convergence des jurisprudences française et communautaire ? [...]

[...] Par ailleurs, la Cour rejette l'argument de l'administration tiré de la faiblesse du chiffre d'affaires de la société absorbante en procédant à une analyse prospective du chiffre d'affaires de l'absorbante et de ses perspectives de développement. * Cette décision se situe dans la droite lignée de la jurisprudence Société Auriège du Conseil d'État 7e et 9e s.-s mars 1986, req. 53002) selon laquelle la qualification d'abus de droit ne saurait être retenue en raison du seul motif que la société a choisi la situation fiscale la plus favorable parmi plusieurs situations économiquement intéressantes. * Pour M. [...]

[...] C'est l'excès qui va engendrer l'abus de droit. C'est par l'intermédiaire de la procédure de l'abus de droit que l'administration fiscale aura la possibilité d'écarter le montage mis en place par le contribuable qui a permis d'éluder l'imposition. * L'abus de droit est une arme destinée à sanctionner les surdoués de la fiscalité et non pas les sous-doués, c'est-à-dire des maladroits qui réalisent des montages qui se retournent contre eux L'abus de droit par simulation * C'est un mensonge destiné à tromper le fisc (simulation par acte fictif, par acte déguisé, par interposition de personne) L'abus de droit par fraude à la loi * Les actes passés sont réels, mais le montage juridique est artificiel et contre nature; il y a fraude à la loi lorsque les motivations sont exclusivement fiscales La théorie de la fraude à la loi * L'article L64 du LPF ne vise pas tous les impôts et ne sanctionne que les opérations aboutissant à une réduction de l'assiette de l'impôt= peut-on alors en dehors de cet article être sanctionné sur fondement de l'abus de droit? [...]