La notion d'abus de droit est expressément posée par le Livre des procédures fiscales. L'article L 64 du Livre des procédures fiscales : « Ne peuvent être opposés à l'administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention à l'aide de clauses [...] » (...)
[...] Dans la mesure où ils s'agit de plusieurs opérations réalisées par plusieurs personnes distinctes, il n'est pas possible de considérer qu'il s'agit en réalité d'une seule et même opération dont le but est d'éluder tout ou partie de l'impôt. En second lieu, la Cour constate que la transformation de la SARL en SA entraîne des effets multiples et que par conséquent, le but poursuivi par la transformation ne peut être exclusivement fiscal. On constate donc dans cet arrêt que la Cour écarte l'abus de droit aussi bien par simulation que par fraude à la loi. On voit donc que la Cour fait un amalgame entre les deux types d'abus de droit. [...]
[...] Ceci aurait permis de mettre à jour l'intention réelle des parties au moment de la réalisation du changement de forme sociale et de la cession des actions. L'arrêt Distribution Casino France repose au contraire sur une analyse plus économique. La Cour dans son attendu de principe retient que l'apport à la société suivie de la cession des actions avaient été réalisés en dehors de toute prise de risque inhérente à l'apport en société et en dehors de toute logique économique et de ce fait l'enchaînement de ces opérations sur une courte période se justifiait par la poursuite d'un but exclusivement fiscal Ce faisant elle abandonne, la distinction entre chaque personne morale en faisant l'amalgame entre la société mère et la filiale. [...]
[...] Autant dire tout de suite que cette preuve est très difficile à apporter voire impossible. En définitive, l'abus de droit va se trouver qualifier de manière objective c'est-à-dire au regard de la structure de chaque opération et ce sans que l'administration ait à apporter la preuve de l'intention d'éluder tout ou partie de l'impôt. Cette position catégorique de la Cour de cassation s'oppose à la position plus mesurée du Conseil d'État, en effet ce dernier dans l'arrêt Sagal (C.E mai 2005) écarte la simulation dans la mesure où la société avait un fonctionnement régulier mais retient la fraude à la loi dans la mesure où la société ne présentait aucune substance économique c'est-à-dire qu'elle n'avait pas de salariés, pas de locaux, elle n'exerçait aucune activité et que la totalité des opérations réalisées par la société l'était en réalité par l'un des associés. [...]
[...] La société Astyage assigne donc devant le TGI, le directeur régional des impôts et demande l'annulation de sa décision et la décharge du supplément d'impôt qu'elle a due payer au titre du redressement. Le TGI retient la qualification d'abus de droit et rejette donc les prétentions de la société Astyage. La société Astyage interjette appel et la Cour d'appel de Lyon confirme le jugement de première instance. La société Astyage se pourvoit en cassation, qui finit par rejeter le pourvoi. [...]
[...] D'une manière plus générale, il est évident que l'intérêt de l'opération est exclusivement fiscal et que de ce fait, l'administration est en droit de redonner son véritable caractère à ce montage. En revanche, les critères avancés par la Cour pour qualifier l'intention frauduleuse laisse une incertitude non négligeable, qui a poussée une grande partie de la doctrine à y voir le développement d'une insécurité juridique non négligeable. Certes, la qualification des éléments de faits ne relève pas de la compétence de la Cour de cassation, cependant elle aurait pu essayer de retenir des critères plus satisfaisant. [...]
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