Par arrêt du 3 février 2003, les juges de cassation du Conseil d'Etat en statuant directement sur le fond de l'affaire sans avoir renvoyé l'arrêt cassé à une autre cour administrative d'appel réduisent le champ d'application de l'article 92-2-1er du CGI et ainsi la soumission des produits des opérations boursières effectuées par des particuliers au régime des bénéfices non commerciaux. Tout en confirmant « l'affaire Boniface », une solution précédente rendue le 14 février 2001 par le Conseil d'Etat, les juges de cassation effectuent cette restriction par l'exigence additionnelle du caractère professionnel à coté du caractère habituel des opérations boursières effectuées par des particuliers.
En l'espèce, M. X exerçait la profession de remisier en bourse auprès de deux charges d'agent de change. Se servant de son patrimoine et son portefeuille d'actions important et bénéficiant de moyens et d'informations mis à disposition par un professionnel, M. X effectuait en 1983 et 1984 approximativement 500 et 300 opérations boursières. Il a fait l'objet d'une vérification approfondie de sa situation fiscale d'ensemble et d'une vérification de comptabilité portant sur les années 1982 à 1984. A l'issue de ces vérifications, l'administration se décide d'appliquer l'article 92-2-1er du CGI aux opérations boursières effectuées par M. X, ce qui avait pour effet d'entraîner l'imposition des plus values de cessions de titres réalisées dans la catégorie des bénéfices non commerciaux. M. X se voit chargé de cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti, en addition des pénalités y afférentes.
Le 14 février 1995, le tribunal administratif de Paris rejette la demande de M. X d'être déchargé. M. X poursuivant sa demande auprès de la cour administrative d'appel de Paris continue à arguer que les produits des opérations de bourse qu'il a perçus ne peuvent être considérés comme des profits imposables au titre des bénéfices non commerciaux. L'arrêt rendu le 1er février 2001 qui confirme le jugement de première instance rejette l'appel au motif que le demandeur effectuait des opérations boursières à titre habituel et qu'il était dès lors imposable par rapport à l'article 92-2-1er du CGI. M. X forme un pourvoi en cassation.
La question posée aux juges de cassation du Conseil d'Etat était de savoir si les produits des opérations de bourse réalisées par un particulier disposant d'un portefeuille d'actions et d'un patrimoine importants pour lesquels il a bénéficié de moyens et d'informations de type professionnel et que ces opérations relevaient d'une certaine ampleur, diversité et fréquence, sont imposable dans la catégorie des bénéfices non commerciaux, conformément à l'article 92-2-1er du CGI.
Les juges de l'espèce annulent l'arrêt de la cour d'appel administrative au titre que celui-ci était entaché d'une erreur de droit. En effet, il est reproché aux juges de deuxième instance de s'être abstenus de rechercher si le demandeur avait effectué les opérations boursières à titre habituel, le titre habituel étant à entendre dans le sens que « les opérations sont effectuées dans des conditions analogues à celles qui caractérisent une activité exercée par une personne se livrant à titre professionnel à ce type d'opération ». Sans renvoyer l'affaire, les juges statuent directement sur le fond et concluent le rejet de la demande de M. X, au motif que les opérations litigieuses présentaient ce caractère professionnel.
Ainsi, cette décision présente un développement du sens littéral de l'article 92-2-1er du CGI qui soumet les produits des opérations boursières effectués par des particuliers au régime des bénéfices non commerciaux. En effet, l'exigence additionnelle du caractère professionnel de ces opérations professionnalise les critères traditionnels de cet article (I). Cela induit une restriction du champ d'application de l'article 92-2-1er résultant notamment dans une différenciation plus nette entre le droit commun des plus values et le régime des bénéfices non commerciaux (II.)
[...] Par conséquent, il ne s'agit pas d'un effacement du critère habituel au sens strict. L'exigence d'opérations effectuées à titre professionnel implique plutôt une recherche d'éléments additionnels à l'élément traditionnel qui est celui de l'habitude. Toutefois le critère de l'habitude se voit être inclus par le critère de la professionnalité, puisqu'une activité exercée à titre professionnelle suppose que le contribuable y consacre une grande majorité de son temps et ceci de façon régulière ou continue. En somme, cette exigence additionnelle conduit à une restriction du champ d'application de l'article du CGI puisque cette exigence additionnelle de critères professionnels vise une identification plus stricte de l'exercice habituel. [...]
[...] Désormais, pour qu'un particulier puisse être imposé sur le revenu sur la base du régime des bénéfices non commerciaux, ses opérations ne devront plus seulement présenter le caractère de l'habitude, mais celui de la professionnalité, un critère d'ordre qualitatif. De plus, une telle solution semble être adaptée à la réalité : de plus en plus de particuliers s'aventurent sur le marché de valeurs mobilières et opèrent des cessions de titres. Même les transactions en ligne, emportant aussi la possibilité d'accéder à d'abondantes informations en temps réel sur les actualités des marchés financiers à échelle internationale, sont devenues accessibles à tout particulier. [...]
[...] Finalement, pour illustrer la portée de cet arrêt et de cette jurisprudence confirmant l'arrêt Boniface le législateur va jusqu'à introduire à la lettre le critère additionnel de la professionnalité développé par la jurisprudence, dans les dispositions de l'article du CGI. A la lecture de cette disposition, reformée par la loi 2004-804 du 9 août 2004, article 12, on remarquera que le critère de l'habitude a entièrement cédé sa place à celui de la professionnalité. Là encore, il semble s'agir d'un indice que le critère de la professionnalité inclut celui de l'habitude. Bibliographie Francis Lefebvre, Mémento Fiscal M. [...]
[...] A l'issue de ces vérifications, l'administration se décide d'appliquer l'article 92-2- 1er du CGI aux opérations boursières effectuées par M. ce qui avait pour effet d'entraîner l'imposition des plus-values de cessions de titres réalisées dans la catégorie des bénéfices non commerciaux. M. X se voit chargé de cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti, en addition des pénalités y afférentes. Le 14 février 1995, le tribunal administratif de Paris rejette la demande de M. X d'être déchargé. M. [...]
[...] D'après cet article, sont considérés comme revenus assimilés aux bénéfices non commerciaux les bénéfices . de toutes occupations lucratives et source de profit ne se rattachant pas à une autre catégorie de revenus à 2. Les bénéfices comprennent notamment : les produits des opérations de bourse effectuées à titre habituel par des particuliers L'arrêt rendu par la cour administrative d'appel qui s'est appuyé sur cette disposition se voit toutefois annulé pour erreur de droit. En effet, l'arrêt précise que les opérations de bourse effectuées à titre habituel par les particuliers, au sens de ces dispositions, s'entendent des opérations effectuées dans des conditions analogues à celles qui caractérisent une activité exercée par une personne se livrant à titre professionnel à ce type d'opération Les juges du Conseil d'Etat reprochent ainsi aux juges de deuxième instance de ne pas avoir recherché si le demandeur avait effectué ces opérations dans les conditions précitées revêtant d'un caractère professionnel. [...]
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