Conseil d’Etat, 27 juillet 2005 - apport partiel d'actif et régime fiscal de faveur

Extraits

[...] Fosset 25 janvier 1978). Cette réponse estimait que l'utilisation des immeubles indispensables à l'exercice d'une activité apportée pouvait avoir lieu dans le cadre d'un droit d'usage. Toutefois, la jurisprudence a rétréci le champ d'application de cette possibilité puisqu'elle a estimé qu'un agrément était nécessaire (CAA Nantes 8 décembre 1993 SA des établissements Berry). Il faut tout de même noter que le contribuable s'est prévalu de la combinaison des dispositions des articles 1843-3 et 1628 du Code Civil. Ce dernier estimait que ces articles ne rendaient nulle toute clause de reprise de l'usage du nom commercial, le contribuable a voulu ici se défendre sur le terrain de la pérennité de l'apport. [...]

[...] Conseil d'Etat juillet 2005 Les sociétés sont des entités qui sont soucieuses de la croissance et de la pérennité de leur activité. De cette façon, il va de leur intérêt de rechercher un schéma organisationnel optimal au regard de la conjoncture du marché. Ainsi, le droit des sociétés a mis à leur disposition divers instruments juridiques pour optimiser leur organisation et procéder à des restructurations ; les fusions, les scissions ou les apports partiels d'actifs concourent à cet objectif. Le droit fiscal n'est pas en reste, effectivement ce dernier prévoit en faveur des fusions et des opérations assimilées, un régime spécial comportant notamment des avantages en matière d'impôt sur les sociétés. [...]

[...] Tout l'intérêt réside donc dans la teneur de la notion de branche complète d'activité, en effet sa définition permettra d'arrêter les conditions d'éligibilité d'un apport partiel d'actif au régime de faveur. Le droit dérivé communautaire nous a livré dans une directive communautaire 90/434/CEE en date du 23 juillet 1990 une définition communautaire de la branche complète d'activité ; celle-ci serait l'ensemble des éléments d'actifs et de passif d'une division d'une société qui constituent, d'un point de vue de l'organisation, une exploitation autonome c'est-à-dire un ensemble capable de fonctionner par ses propres moyens. [...]

[...] Toutefois, les juges du fond et à son tour le Conseil d'Etat n'ont pas considéré ce moyen pertinent, car ces textes concernent les apports en pleine propriété et non pas les apports de droit d'usage précaire. Il semble qu'à la vue des critères posés par le Conseil d'Etat, notamment le critère de pérennité, un apport pourra être considéré comme portant sur une branche complète d'activité d'une part s'il opère un transfert en pleine propriété ou d'autre part s'il l'apport a fait l'objet d'une convention de mise à disposition durable. [...]

[...] Le Conseil d'Etat et la volonté d'encadrer strictement l'applicabilité du régime fiscal de faveur: l'énumération de critères restrictifs Le Conseil d'Etat a donc précisé que pour ouvrir droit au bénéfice du régime de faveur, l'apport partiel d'actif doit concerner une branche complète d'activité. Toutefois, la Haute Assemblée va définir précisément les qualités intrinsèques que l'apport partiel d'actif doit revêtir afin que celui-ci puisse bénéficier du régime fiscal de faveur. Ce dernier doit pouvoir faire l'objet d'une exploitation autonome chez la société apporteuse comme chez la société bénéficiaire de l'apport. [...]