Conseil d'État, 13 juillet 2016, n° 375801 — Dans quelle mesure une opération comportant un risque de perte pour l'entreprise relève-t-elle d'une gestion commerciale anormale empêchant ainsi sa déduction du résultat fiscal ?

Extraits

[...] Par ailleurs, l'article 39 du même code ajoute que « le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges ». Parmi ces charges déductibles se trouvent les provisions faisant face à des pertes ou charges rendues probables par des évènements en cours, ces provisions doivent être nettement précisées et effectivement constatées dans les écritures de l'exercice (article 39 CGI). Cependant, cette déduction n'est pas possible lorsque ces opérations ayant entrainé une charge ou une perte ne relèvent pas d'une gestion commerciale normale. [...]

[...] L'intérêt de l'entreprise peut être envisagé de différente manière en fonction de la charge mise ne jeu. Il peut s'agir de la nécessité d'une contrepartie financière, par exemple, la renonciation d'une entreprise à recevoir une contrepartie financière dans le cadre d'un contrat de concession est présumée relever d'une gestion commerciale anormale sauf si l'entreprise arrive à démontrer qu'elle a agi dans son propre intérêt au vu de l'existence d'autres contreparties dont elle pourrait bénéficier (CE 26 septembre 2011 n° 328762). [...]

[...] On constate que cette décision se détache de la théorie du risque excessif qui était précédemment un critère permettant d'évaluer si un acte était pris dans l'intérêt de l'entreprise ou non. Abandon de la théorie du « risque manifestement excessif » Selon une jurisprudence constante, le risque manifestement excessif permettait de déterminer l'anormalité d'un acte de gestion. En effet, il était possible de prendre en compte l'ampleur du risque pris, le Conseil d'État a pu affirmer que" constitue un acte anormal de gestion celui « excédant manifestement les risques qu'un chef d'entreprise peut être conduit à prendre pour améliorer les résultats de son exploitation » (CE 17 octobre 1990 Loiseau). [...]

[...] Il appartient alors à l'administration de démontrer que ces actes relèvent d'une gestion commerciale anormale en établissant l'absence d'intérêt de l'entreprise. Cependant, la justification de cette dernière tenant à la prise de risque inconsidérée de la banque n'a pas su convaincre les juges. L'indifférence de l'ampleur des risques pris par l'entreprise dans la détermination de la normalité des opérations Cette décision illustre le principe de libre gestion fiscale des entreprises en rappelant que l'administration n'est pas en mesure de se prononcer sur les choix de gestion de l'entreprise ce qui résulte ici par un abandon de la théorie du risque manifestement excessif Une ingérence excessive de l'administration dans l'analyse des choix de gestion La théorie de l'acte anormal de gestion est une exception au principe de libre gestion fiscale des entreprises. [...]

[...] Le Tribunal rejette cette requête et la Cour d'appel confirmera ensuite cette décision en retenant le caractère anormal de ces opérations financières au vu de la prise de risque qui en résulte. Ces éléments soulèvent plusieurs interrogations, notamment celle de savoir dans quelle mesure une opération comportant un risque de perte pour l'entreprise relève d'une gestion commerciale anormale empêchant ainsi sa déduction du résultat fiscal. En l'espèce, le Conseil d'État a infirmé la position de la Cour d'appel en rappelant que c'est seulement en tenant compte de l'intérêt propre de l'entreprise que l'administration doit apprécier si les opérations relèvent d'une gestion commerciale normale ou non de l'entreprise. [...]