«On ne s'éprend que de l'apparence, mais on aime la vérité». La célèbre maxime d'Emmanuel Kant sied à ravir à l'administration fiscale, qui, à l'image du philosophe, mène une croisade pour découvrir la vérité qui se cache derrière les apparats les plus habiles. Dans une décision rendue le 28 février 2001, le Conseil D'Etat a estimé que dans l'hypothèse d'une transaction réalisée entre une société et un tiers à des conditions anormales déguisant une libéralité, la circonstance que la société ait comptabilisé la transaction ne suffit pas à écarter la qualification d'avantage occulte.
Dans le cadre d'opérations préalables à l'introduction au second marché de la bourse des valeurs de l'ensemble des actions de presse et de régie publicitaire du groupe Filipacchi, un contribuable, M Thérond, avait cédé des titres de la société qu'il dirigeait à une société tierce, SFPI. Estimant le prix de cession excessif au regard de la valeur réelle des titres, l'administration avait imposé M. Thérond dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers à raison du montant de la prétendue surestimation. L'administration fonde son redressement sur l'article 111, c) du Code général des impôts aux termes duquel « sont notamment considérés comme revenus distribués... les rémunérations et avantages occultes ».
L'administration obtient gain de cause devant la Tribunal Administratif de Paris le 11 janvier 1996. Appel est interjeté et la cour administrative d'appel de Paris, dans un arrêt en date du 2 juillet 1998, estime que les dispositions de l'article 111, c) sont inapplicables au motif qu'« un avantage occulte est un avantage qui a été dissimulé en comptabilité soit par défaut de comptabilisation soit par une inscription qui ne permet pas d'identifier l'opération et son bénéficiaire avec une précision suffisante » et qu'en l'espèce, il n'était pas soutenu que SFPI s'était abstenue de porter l'opération en comptabilité. Le 3 septembre 1998, l'administration forme un pourvoi en cassation devant le Conseil D'Etat et soutient que le juge d'appel a commis une erreur de droit en excluant du champ d'application de l'article 111c le cas où l'opération et son bénéficiaire sont certes identifiés en comptabilité mais où l'opération correspond à la fois à une transaction patrimoniale et à une libéralité.
Le problème juridique se posait donc en ces termes à la section du contentieux : faut-il considérer que l'avantage consenti sans contrepartie par une société à un tiers à raison d'une acquisition à prix majoré ne peut être qualifié d'avantage occulte dès lors que l'opération a été portée en comptabilité accompagnée des précisions suffisantes pour permettre d'identifier la nature de l'opération et l'identité du bénéficiaire ?
Jugeant l'affaire au fond, le Conseil d'État répond par la négative et annule l'arrêt de la cour administrative d'appel pour application inexacte de l'article 111, c). Selon la Haute Juridiction, en présence d'une acquisition par une société à un prix majoré dissimulant une libéralité, la comptabilisation de l'opération, quoiqu'assortie de toutes les justifications concernant son objet et l'identité du cocontractant, ne fait pas obstacle à la constatation d'un avantage occulte « dès lors que cette comptabilisation ne révèle pas par elle-même la libéralité en cause ».
Ce faisant, le Conseil d'Etat fait une application novatrice de l'article 111c du CGI, en précisant que la comptabilisation révèle l'opération d'acquisition mais non l'octroi d'un avantage (I). Toutefois, il incombe à l'administration de rapporter la preuve de l'existence d'une libéralité : c'est à elle de démontrer l'existence d'un écart significatif entre le prix convenu et la valeur vénale et l'intention libérale de la société (II).
[...] En effet, l'application de l'article 111c est subordonnée à la reconnaissance d'un caractère occulte à une opération dont la comptabilisation par la société laissait pourtant apparaître non seulement la nature d'achat d'actions mais aussi le montant. C'est d'ailleurs pourquoi, par l'arrêt attaqué, la cour administrative d'appel de Paris s'est fondée, pour faire droit à la demande en décharge du contribuable, sur ce qu'à le supposer avéré, l'avantage dont l'administration invoquait l'existence ne pouvait être qualifié d'occulte (CAA Paris 2 juillet 1998). [...]
[...] Jugeant l'affaire au fond, le Conseil d'État répond par la négative et annule l'arrêt de la cour administrative d'appel pour application inexacte de l'article 111, c). Selon la Haute Juridiction, en présence d'une acquisition par une société à un prix majoré dissimulant une libéralité, la comptabilisation de l'opération, quoiqu'assortie de toutes les justifications concernant son objet et l'identité du cocontractant, ne fait pas obstacle à la constatation d'un avantage occulte dès lors que cette comptabilisation ne révèle pas par elle-même la libéralité en cause Ce faisant, le Conseil d'Etat fait une application novatrice de l'article 111c du CGI, en précisant que la comptabilisation révèle l'opération d'acquisition mais non l'octroi d'un avantage Toutefois, il incombe à l'administration de rapporter la preuve de l'existence d'une libéralité : c'est à elle de démontrer l'existence d'un écart significatif entre le prix convenu et la valeur vénale et l'intention libérale de la société (II). [...]
[...] Compte-tenu de ces éléments, il convient de s'interroger sur les raisons qui ont conduit l'administration à privilégier le recours à l'article 111c sur celui de l'article 109-1. L'échec de l'application de l'article 109-1 En l'espèce, le litige est né, nous l'avons vu, de l'achat à son principal actionnaire d'actions d'une société éditrice effectué par une société qui détenait déjà par ailleurs des parts. Mettant en cause, comme trop élevé, le prix retenu par les parties, l'administration a cru pouvoir reprocher à la société ayant procédé à l'achat un acte anormal de gestion, remettre en cause les écritures passées pour la comptabilisation de l'opération et se fonder sur l'article 109-1-1° pour imposer entre les mains du cédant un revenu réputé distribué. [...]
[...] Serge Mas a la nature d'un revenu de capitaux mobiliers imposable en vertu de l'article 109-1-2° du CGI (CE 10 mai 1991) Cette analyse permettait donc d'imposer le revenu distribué dans la plupart des cas. Mais la société pourrait éviter tout redressement au titre de l'acte anormal de gestion en faisait apparaître la véritable valeur des biens et en inscrivant distinctement la libéralité consentie aux associés (en constatant qu'elle n'est pas déductible du résultat fiscal), comme dans le cas d'espèce. [...]
[...] les rémunérations et avantages occultes L'administration obtient gain de cause devant la Tribunal Administratif de Paris le 11 janvier 1996. Appel est interjeté et la cour administrative d'appel de Paris, dans un arrêt en date du 2 juillet 1998, estime que les dispositions de l'article 111, sont inapplicables au motif un avantage occulte est un avantage qui a été dissimulé en comptabilité soit par défaut de comptabilisation soit par une inscription qui ne permet pas d'identifier l'opération et son bénéficiaire avec une précision suffisante et qu'en l'espèce, il n'était pas soutenu que SFPI s'était abstenue de porter l'opération en comptabilité. [...]
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