La loi du 9 août 2004 relative au soutien à la consommation et à l'investissement à dans son article 12 modifia l'article 92 du Code général des impôts. L'ancien article 92 prévoyait que les personnes physiques qui réalisaient des plus-values dans le cadre d'opérations boursières réalisées à titre habituel étaient imposables au titre des bénéfices non commerciaux selon le barème progressif. Le contribuable ne bénéficiait donc pas dans cette hypothèse de l'imposition forfaitaire de 16 %. Suite à la modification législative de 2004, désormais seules les personnes physiques qui réalisent des opérations de bourse effectuées dans des conditions analogues à celles qui caractérisent une activité exercée par une personne se livrant à titre professionnel à ce type d'opérations sont imposables selon le barème progressif. L'administration fiscale par la publication du bulletin officiel des impôts du 21 fév. 2005 vient en préciser le contour. Cette modification du législateur a largement été influencée par la jurisprudence du Conseil d'Etat et notamment l'arrêt du 3 février 2003.
Dans cet arrêt, M. X, remisier en bourse, contracte avec une banque pour son propre portefeuille d'actions. Dans ce contrat il est préciser qu'il pourra intervenir avec la banque sur le déroulement des opérations de bourse mais aussi qu'il bénéficiera d'informations sur les moyens utilisés. Il s'est vu appliquer le dispositif de l'article 92-2 du CGI qui permet de considérer les plus-values de cession de titres réalisées au cours de la période vérifiée comme des revenus professionnels soumis aux bénéfices non commerciaux (BNC). M. X contestant cette qualification, l'affaire est amenée devant les tribunaux.
En première instance, le TA de Paris en 1995 a mis à la charge de M. X les cotisations supplémentaires de l'impôt sur le revenu ainsi que les pénalités nés de la qualification en BNC. Cette décision a été confirmée par le jugement de la Cour Administrative d'appel de Paris en 2001.
Aussi M. X se pourvoit il en cassation de ces décisions.
Comment doit s'entendre le caractère habituel des opérations de bourses effectuées par des particuliers pour que celles-ci entrent dans le champ d'application de l'article 92 du Code Général des Impôts (CGI)?
Le Conseil d'Etat constate une erreur de droit dans le jugement de la cour administrative d'appel par le fait qu'elle n'est pas examinée le caractère habituel de l'opération. Après examen des faits, le CE condamne à son tour M. X aux suppléments d'impôts litigieux.
Le caractère habituel d'une opération boursière pouvant être entendu très largement se doit d'être précisé (I). C'est donc le critère professionnel pouvant caractérisé une telle opération qui apportera ces nécessaires précisions (II).
[...] C'est donc dans le souci de limiter la qualification de BNC que la seule fréquence des opérations devient insuffisante. B. L'insuffisance de la seule fréquence des opérations de bourse Bien que ce critère soit tout à fait nécessaire à la qualification des opérations boursières en BNC ou non, cette seule fréquence va se révéler inadaptée aux vues des avancés technologiques. En effet, avec la possibilité de faire ce type d'opérations en ligne sur Internet, c'est la gestion de portefeuille par un particulier qui s'en trouve modifié. [...]
[...] Il s'est vu appliquer le dispositif de l'article 92-2 du CGI qui permet de considérer les plus-values de cession de titres réalisées au cours de la période vérifiée comme des revenus professionnels soumis aux bénéfices non commerciaux (BNC). M. X contestant cette qualification, l'affaire est amenée devant les tribunaux. En première instance, le TA de Paris en 1995 a mis à la charge de M. X les cotisations supplémentaires de l'impôt sur le revenu ainsi que les pénalités nées de la qualification en BNC. Cette décision a été confirmée par le jugement de la Cour Administrative d'appel de Paris en 2001. [...]
[...] C'est là une véritable rupture avec la jurisprudence antérieure qui se limitait au critère de l'habitude. Cette jurisprudence a été complétée par divers arrêts rendus en 2003 : tout d'abord notre arrêt du 3 février 2003 qui fait application de la jurisprudence Boniface mais aussi l'arrêt Riglet du 5 novembre 2003 : il y a opération boursière habituelle et application de l'article 92-2 dans le cas du contribuable qui en sa qualité d'agent de banque utilise à des fins privées les moyens mis à sa disposition dans le cadre de son activité professionnelle afin de réaliser des opérations financières L'instruction administrative 5 G-3-05 du 21 février 2005 vient elle aussi préciser le nouveau critère retenu par la loi, celui des conditions analogues : ainsi, le montant des gains retirés des opérations de bourse doit être apprécié par rapport aux autres revenus du contribuable en particulier ceux retirés d'autres activités professionnelles. [...]
[...] La détermination des conditions analogues à celles d'un professionnel L'appréciation de l'opération analogue à celle d'un professionnel est obtenue pour l'administration fiscale dès lors que la détention, la maîtrise et l'usage d'informations et de techniques d'intervention spécialisées ainsi que leur recherche organisée au profit d'opérations boursières nombreuses et sophistiquées (couverture, report . ) sont utilisés et employés. Toutefois, le CE fait une interprétation restrictive de l'exécution des opérations boursières pour réduire toujours plus la catégorie des BNC, devenue bien trop systématique. [...]
[...] Un critère supplémentaire : l'intervention directe du contribuable dans la gestion de son portefeuille Des modifications ont ainsi étaient apportées aux dispositions de l'article 92 par loi 2004 qui reprend les critères tirés de la jurisprudence. Le Conseil d'État Melon 25 avril 2003) a eu l'occasion de préciser que lorsqu'un particulier confie la gestion de son portefeuille de valeurs mobilières à un professionnel disposant d'un mandat discrétionnaire, il ne peut, bien que les opérations soient nombreuses et fréquentes, être considéré comme effectuant lui-même des opérations dans des conditions analogues à celles caractérisant une activité exercée par un professionnel. [...]
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