De nombreuses classifications des sociétés sont opérées juridiquement. Ainsi, il est admis depuis longtemps que les sociétés de personnes et les sociétés de capitaux sont classées dans deux catégories séparées. Or, cette séparation est difficilement tranchée en droit des sociétés. Une catégorie mixte, la société à responsabilité limitée, a même été créée par le législateur.
Néanmoins, juridiquement, cette distinction demeure. Ainsi, les associés des sociétés de personnes se groupent en fonction de leur personnalité. Leur responsabilité est illimitée. La part de l'associé, que l'on appelle part d'intérêt, n'est cessible qu'avec le consentement de tous les autres associés ; et le décès ou l'incapacité de l'un d'eux, met fin à la société. Elles sont qualifiées de transparentes car il n'y a pas d'écran entre la société et les associés. Elles sont pleinement consacrées dans les sociétés en nom collectif et les sociétés en commandite simple Les sociétés de capitaux en revanche, sont des sociétés dont le régime n'est pas fondé sur la personnalité des associés. Leur responsabilité est limitée au montant de leur apport. Elles sont qualifiées d'opaques ; il existe une barrière entre la société et les associés. Les sociétés de capitaux sont les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions.
Cette différenciation demeure en droit fiscal. En effet, le système fiscal français possède deux grandes catégories d'imposition des bénéfices des sociétés, l'impôt sur le revenu et l'impôt sur les sociétés. Le droit fiscal choisit d'appliquer l'un ou l'autre selon le type de société. Il reprend alors la distinction juridique et applique un régime différent aux sociétés de personnes et aux sociétés de capitaux, recréant une distinction réelle entre les deux.
Différents articles concourent à clarifier ces régimes soit directement, soit indirectement par le mécanisme de renvoi. Tout d'abord, l'article 8 du code général des impôts, inclus dans la partie des personnes imposables à l'impôt sur le revenu, pose le régime d'imposition de droit commun des sociétés de personnes, son champ d'application. Il laisse une option de choisir un autre régime d'imposition aux associés des sociétés de personnes, celui des sociétés de capitaux. L'article 151 nonies, inclus dans les dispositions communes des différentes catégories de revenues de l'impôt sur le revenu, précise l'article 8 pour le régime des professionnels agissant dans le cadre d'une société de personnes. Il pose également le régime des plus-values pour les sociétés de personnes. Par ailleurs, l'article 209 I, inclus dans le bénéfice imposable de l'impôt sur les sociétés pose le champ d'application dans l'espace de l'impôt sur les sociétés et précise les règles applicables des bénéfices soumis à l'impôt sur les sociétés ainsi que le traitement des déficits pour ce type d'impôt. Enfin l'article 238 bis K, inclus dans les dispositions communes à l'impôt sur le revenu et à l'impôt sur les sociétés, énonce le traitement des associés qui ont des statuts fiscaux distincts au sein d'une société de personnes.
Il n'est pas toujours évident pour les membres d'une société de choisir le bon type de société, laquelle serait la plus avantageuse fiscalement. Ce choix entre société de personnes et société de capitaux prend en compte des critères de droit fiscal (comme le taux d'imposition, résultat servant de base d'imposition, les déductions…).
Est ce que ces critères fiscaux posés par le législateur donnent au contribuable la capacité d'établir une réelle distinction entre les sociétés de capitaux et les sociétés de personnes lui permettant de choisir le plus judicieusement entre les deux sociétés ?
Les articles 8, 151 nonies, 209 I et 238 bis K s'efforcent de poser ces critères. Ils distinguent les sociétés de personnes et les sociétés de capitaux en fonction de deux régimes fiscaux qui leur sont propres. Ces régimes apparaissent dans un premier temps relativement clairs et simples (I). Néanmoins, cette distinction se complexifie car le régime fiscal, attaché à chacune de ces sociétés, aux frontières apparemment délimitées, n'est pas si étanche (II).
[...] Par ailleurs, l'article 209 I du code général des impôts pose le principe de territorialité de l'impôt sur les sociétés. Ainsi au terme de cet article, le lieu d'exploitation des entreprises détermine en principe l'imposition des bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés. Les bénéfices réalisés par une société française dans des entreprises exploitées à l'étranger ne sont pas soumis à l'impôt sur les sociétés françaises, même si la comptabilité de ces exploitations est centralisée en France. En revanche, les sociétés étrangères sont, quelle que soit leur nationalité, imposables à l'impôt sur les sociétés françaises à raison des profits tirés de leurs exploitations en France. [...]
[...] Différents articles concourent à clarifier ces régimes soit directement, soit indirectement par le mécanisme de renvoi. Tout d'abord, l'article 8 du code général des impôts, inclus dans la partie des personnes imposables à l'impôt sur le revenu, pose le régime d'imposition de droit commun des sociétés de personnes, son champ d'application. Il laisse une option de choisir un autre régime d'imposition aux associés des sociétés de personnes, celui des sociétés de capitaux. L'article 151 nonies, inclus dans les dispositions communes des différentes catégories de revenues de l'impôt sur le revenu, précise l'article 8 pour le régime des professionnels agissant dans le cadre d'une société de personnes. [...]
[...] À l'inverse pour les sociétés de capitaux, en vertu de l'article 209 I alinéa 2 du code général des impôts, les bénéfices des sociétés de capitaux devront être soumise à l'impôt sur les sociétés sans que les associés en soient personnellement redevables. Les bénéfices sont directement taxés au nom de la société, le bénéfice disponible pourra après, être distribué sous forme de dividendes. Ces sociétés sont fiscalement opaques. Ainsi, la nature du bénéfice imposable permet au contribuable de distinguer les sociétés de personnes et les sociétés de capitaux et de faire un choix pertinent. [...]
[...] De ce fait, on peut considérer les sociétés de personnes de manière générale comme soumises à l'impôt sur le revenu, même s'il s'agit d'une définition relativement plus large que la définition juridique de la société de personnes puisque d'autres sociétés sont assimilées à ces sociétés de personnes. À l'inverse, l'article 209 I du code général des impôts pose le principe de régime de l'impôt sur les sociétés, mais ne prévoit pas à quel type de société il s'applique. L'article 8 du code général des impôts indique que les sociétés de personnes peuvent opter pour l'autre régime fiscal propre aux sociétés de capitaux. Or, l'autre grand régime fiscal s'appliquant aux sociétés est l'impôt sur les sociétés. [...]
[...] Il pourra également considérer que dans le cas des sociétés de capitaux les associés ne peuvent pas imputer les déficits de la société sur leurs autres revenus, ce qui est possible pour les sociétés de personnes en raison de la transparence fiscale posée par l'article 8 du code général des impôts. Les critères posés par les articles nonies, et 209 I du code général des impôts permettent dans un premier temps d'établir une distinction claire entre les sociétés de personnes et les sociétés de capitaux. Le contribuable peut alors comprendre quels sont les avantages fiscaux à opter pour chaque type de société. [...]
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