L'étude de la notion d'identité de l'entité économique transférée peut susciter, chez tout juriste averti, la crainte ainsi qu'un sentiment d'insécurité. Il suffit pour s'en convaincre de lire les articles qui y sont consacrés, la notion serait floue, à géométrie variable, mystérieuse, à manier avec précaution…
Les différentes études sur le sujet font ressortir, pour l'essentiel, l'enchevêtrement des sources communautaires et nationales ainsi que l'abondance de la jurisprudence où les revirements se succèdent. D'autres évoquent, également, la multiplication des cas particuliers et parfois même l'emploi de formules sibyllines, voire contradictoires. Ces difficultés d'appréhensions laissent ainsi planer le doute quant à une possibilité de mettre fin à la controverse relative à la notion d'identité de l'entité économique transférée.
La controverse serait née dans les années 80 autour du champ d'application du célèbre article L. 122-12 alinéa 2 du Code du travail, lequel précise, il convient de le rappeler, que « s'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ».
L'imprécision du texte, en ce qui concerne les opérations susceptibles d'entrer dans son champ d'application, va aboutir à une opposition doctrinale et jurisprudentielle relative à la notion de « transfert d'entreprise ». La première approche, que l'on nomme « entreprise-organisation », considère qu'une entité susceptible d'être transférée au sens de l'article précité doit correspondre à une structure composée notamment d'éléments corporels et incorporels, d'une clientèle, de salariés.
La seconde approche précise qu'une entité peut-être caractérisée par une simple activité économique sans qu'il soit nécessaire de faire référence aux éléments retenus par les tenants de la précédente approche. On parle alors dans ce cas « d'entreprise-activité ». Cette opposition ne demeure pas simplement théorique, elle constitue en réalité la clef de résolution des litiges dans lesquels le transfert en cause ne se résume pas en une simple vente d'entreprise.
Il en va ainsi de la question des pertes de marché ou des transferts partiels d'activité, situations que l'on retrouve dans les pratiques dites d'externalisation.
[...] p ANTONMATTEI La saga de la directive n°77/187 du 14 février 1977 : suite sans fin , Dr. soc. p ; Externalisation et article L. 122-12 al CT : suite d'une nouvelle saga, Dr. soc. p COUTURIER L'article L. 122-12 du code du travail et les pratiques d' externalisation Dr. soc. p CAMERLYNCK Identité d'entreprise ou identité d'emploi D 40e cahier, chron. XLVII, p DAUXERRE Portée de l'effet relatif de l'accord transactionnel, renonciation à un droit et transfert d'entreprise, JCP S mai 2008, act MORVAN Application du droit des transferts aux entreprises de travail temporaire, JCP S. [...]
[...] II- Le maintien de l'identité de l'entité économique transférée 17- L'identité de l'entité économique identifiée, il sera question dans cette partie d'évoquer son maintien. Cette persistance de l'entité économique s'appréciera tant d'un point de vue juridique que d'un point de vue économique L'identité juridique de l'entité économique 18- La problématique née du transfert de l'entité du secteur privé au secteur public. La notion d'identité a fait l'objet de nombreux débats doctrinaux et a été pendant un certain temps au cœur de la polémique sur les transferts d'activités d'une personne morale de droit privé à une personne morale de droit public. [...]
[...] soc oct RJS 12/03, p CAMERLYNCK Identité d'entreprise ou identité d'emploi D 40e cahier, chron. XLVII, p Il est assez paradoxal de constater que certains salariés s'opposent au transfert de leur contrat : v. COUTURIER art. cit., loc. cit. et DAUXERRE Portée de l'effet relatif de l'accord transactionnel, renonciation à un droit et transfert d'entreprise, JCP S mai 2008, act CESARO La notion de transfert d'entreprise, Dr. soc. p CJCE 10 févr Tellerup, art. cit., p note P. Pochet. Cass. [...]
[...] Selon l'arrêt de la CJCE Spijkers, il s'agit de prendre en considération : le type d'entreprise ou d'établissement, le transfert ou non d'éléments corporels, la valeur des éléments incorporels au moment du transfert, la reprise ou non de l'essentiel des effectifs, le transfert ou non de la clientèle, ainsi que le degré de similarité des activités avant et après le transfert et la durée d'une éventuelle suspension de ces activités. V. également CJCE 11 mars 1997, Ayse Süzen, préc. VIALA Le maintien des contrats de travail en cas de transfert d'entreprise en droit allemand, Condition et conséquences essentielles, Dr. soc. [...]
[...] p MORAND Variations géométriques de l'article L. 122-12, TPS 2000, chron. p BOUBLI Mystère et misères de l'article L. 122-12, TPS 2002, chron. p HANNELAIS et CAMPION L'externalisation : un outil de gestion de l'entreprise à manier avec précaution, JSL p V. également : BLAISE L'article L. 122-12 après la tourmente : vers la stabilisation de la jurisprudence Dr. soc. p ; ANTONMATTEI La saga de la directive n°77/187 du 14 février 1977 : suite sans fin , Dr. soc. [...]
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