Le Conseil Constitutionnel dans une décision de 1988 a déduit de la liberté d'entreprendre que l'employeur, responsable de l'entreprise, peut choisir librement ses collaborateurs. En effet, il est un principe selon lequel l'employeur est libre d'engager le salarié qui, selon lui, convient le mieux à l'emploi offert. Il s'agit ici de l'application du principe de la liberté contractuelle qui se manifeste par le libre-choix du cocontractant.
L'employeur a donc le libre choix de ses collaborateurs mais du moins en l'absence de discriminations.
La discrimination est définie par le Code du travail à l'article L1132-1 : « Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné ; licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap ».
[...] La deuxième remarque porte également sur le fait que l'employeur doit informer le comité d'entreprise . Mais pour informer un comité d'entreprise, il faut encore que celui existe. Or dans les petites entreprises, il n'y a pas de comité d'entreprise, donc dans ce cas, comment contrôler cette liberté de l'employeur ? En partant de l'hypothèse ou un représentant du personnel constate, soit par lui-même ou soit par l'intermédiaire d'un salarié, que l'employeur utilise des techniques et méthodes de recrutement qui vont à l'encontre de la protection à laquelle le candidat à l'embauche a le droit, il en informe l'employeur qui doit remédier dans les plus brefs délais à cette situation. [...]
[...] Certains employeurs, peu scrupuleux, n'hésitent pas à recourir à des techniques peu fiables de recrutement ou d'évaluation des candidats. Il est donc important que lors de l'entretien d'embauche, les méthodes qui vont être utilisées par l'employeur soient portées à la connaissance du candidat, mais également à la connaissance des institutions représentatives du personnel, afin de protéger les droits du candidat à l'embauche. un contrôle préalable indispensable En premier lieu, le Code du Travail, aux articles L1221-8 et L1221-9 encadre le recrutement, et essentiellement l'entretien d'embauche. [...]
[...] Ils doivent uniquement permettre d'apprécier les capacités du candidat à occuper le poste proposé. L'article L.1221-9 prévoit " qu'aucune information concernant personnellement . un candidat à un emploi ne peut être collectée par un dispositif qui n'a pas été porté préalablement à sa connaissance Ces textes ont pour but de protéger le candidat, mais il faut dire que seule, cette protection paraît inefficace : en effet, d'une part, le candidat ne sait pas forcément que certaines méthodes sont prohibées, et d'autre part, le salarié à la recherche d'un emploi depuis un certain temps à qui l'on accorde un entretien en vue d'une éventuelle embauche ne dira pas à l'employeur que les techniques qu'ils utilisent sont interdites, ruinant ainsi toute chance d'obtenir le poste. [...]
[...] Elle dispose également d'un recours devant le conseil de Prud'hommes, afin de faire annuler la décision fondée sur un motif discriminatoire et demander réparation du préjudice subi. Cependant, en matière d'embauche, cela est complexe. Une loi du 30/12/2004 a institué la haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité (HALDE), qui peut assister et orienter la victime dans ses démarches. Il appartient à la personne faisant l'objet d'une discrimination de présenter au juge les éléments de fait laissant supposer l'existence d'une telle discrimination. Il n'est ici pas demandé d'établir l'existence de cette discrimination. [...]
[...] On remarque depuis quelques années qu'il existe en France une volonté de protéger les salariés, afin de lutter contre les discriminations à l'embauche. La discrimination étant dans la plupart des cas très difficiles à prouver, cette protection ne pose pas une limite excessive au principe du libre-choix du salarié Un juste équilibre nécessaire L'employeur souhaite recruter le meilleur candidat ; cela suppose donc qu'il va pouvoir effectuer le choix du salarié qu'il trouve le plus apte et le plus compétent, tout en procédant à un recrutement dit transparent afin de disposer des informations nécessaires dans le but unique d'apprécier la capacité du candidat à occuper l'emploi proposé. [...]
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