La Cour de cassation a admis que « dans les entreprises ne remplissant pas les conditions légales pour avoir un délégué syndical », les accords pourraient être négociés avec un salarié spécialement mandaté à cet effet par une organisation syndicale représentative (arrêt Charre du 25 janvier 1995), pourtant cette jurisprudence a été remise en cause par les interventions postérieures du législateur.
En effet, une loi du 12 novembre 1996 est intervenue pour permettre comme l'arrêt soit la négociation avec un salarié mandaté mais à d'autres conditions que la jurisprudence, soit en permettant de négocier avec des élus du personnel à des conditions similaires.
Avant 2009, l'entreprise ne pouvait pas signer un accord avec le comité d'entreprise ou un salarié mandaté. La seule possibilité qui restait et cela, quelle que soit sa taille, était de négocier avec le représentant de la section syndicale. Celui-ci devait être désigné par l'une des 5 confédérations syndicales reconnues représentatives au niveau national (CFDT, CGC, FO, CFTC, CGT). Mais depuis le 31 décembre 2009, une entreprise dépourvue de délégués syndicaux pourra négocier et conclure des accords collectifs avec des représentants élus du personnel ou un salarié mandaté, sans qu'il soit besoin qu'une convention ou un accord de branche l'autorise. A l'exception des entreprises relevant de telles dispositions conventionnelles conclues sous l'ancienne législation, elles devront continuer à les appliquer sans limitation dans le temps, si l'entreprise relève d'un accord de branche ou d'une convention collective n'autorisant la négociation qu'avec un salarié mandaté, elle ne pourra pas négocier avec un représentant élu du personnel à partir de 2009.
La négociation faite, elle ne peut porter sur des dispositions dont la mise en oeuvre est subordonnée par la loi à la conclusion d'un accord collectif, sauf pour les accords sur les modalités de consultation et d'information du comité d'entreprise en cas de licenciement économique de 10 salariés ou plus (...)
[...] En dernier recours, l'employeur peut toujours conclure un accord dit atypique dans le cas où le délégué syndical est absent. Les accords atypiques sont des accords conclus entre l'employeur et les salariés ou leurs représentants élus sans que les conditions nécessaires à la qualification d'accord collectif au sens de l'article L 132-2 du Code du Travail soient remplies. La Cour de cassation considère qu'il s'agit d'un engagement unilatéral de l'employeur ayant force obligatoire à l'égard des salariés (23 octobre 1991), pour son régime l'accord atypique ne peut pas déroger aux dispositions légales (Cassation chambre criminelle du 22 janvier 1991) et ne peut prévoir des dispositions moins favorables aux salariés que celles prévues dans une convention ou un accord collectif préexistant. [...]
[...] Ainsi la négociation sans délégué syndical peut se faire avec un représentant élu du personnel ou à défaut avec un salarié mandaté, quand ces deux acteurs sont absents il reste les représentants de la section syndicale. Des acteurs alternatifs au défaut de délégué syndical dans la négociation en entreprise. Il faut distinguer la période qui s'étend du 21 août 2008 au 31 décembre 2009 et la période qui débutera le 1er janvier 2010, jusqu'au 1er janvier une négociation dérogatoire et prévue, dans certaines conditions, avec le représentant de la section syndicale. A la différence du délégué syndical, le représentant de la section syndicale ne peut, en principe, négocier des accords collectifs. [...]
[...] Une même organisation syndicale ne peut mandater qu'un seul salarié, choisi en dehors de ceux qui peuvent être assimilés à l'employeur en raison des pouvoirs qu'ils détiennent ou de ceux qui sont apparentés à l'employeur. Des dispositions communes aux négociations dérogatoires face aux enjeux de la réforme. Ce nouveau mode de désignation doit permettre aux petites entreprises sans délégué syndical de conclure des accords collectifs. Certaines dispositions sont communes à ces deux types de négociations dérogatoires. Le temps passé à la négociation est payé comme temps de travail. Le temps passé à ces négociations ne doit pas s'imputer sur le crédit d'heures dont les salariés concernés disposent en tant qu'élus. [...]
[...] Quel que soit le thème ou le type de négociation qui s'engage, les mêmes règles de validité devront être respectées. Mais si la négociation ne peut avoir lieu avec un délégué syndical, alors une négociation collective avec des «alternatifs» sera ouverte, à des conditions particulières. Les conditions de la négociation avec un représentant de section syndicale ont évoluées. Jusqu'en 2009, les dispositions de la négociation avec le représentant de la section ne s'appliquaient pas dans les entreprises qui peuvent avoir recours aux dispositions des articles L. [...]
[...] Donc l'employeur peut négocier avec des représentants élus, qu'on peut imaginer non syndiqués. Quand à l'absence de délégué syndical s'ajoute l'absence de représentants élus (attester par un procès verbal de carence), les entreprises, et cela quel que soit leur effectif, pourront négocier avec un salarié mandaté. Les salariés autorisés à négocier devront avoir été expressément mandatés par une organisation syndicale représentative au niveau de branche. Pourtant en l'attente des résultats de la représentativité syndicale dans les branches professionnelles en 2013, un salarié ne pourra être mandaté que par l'un des cinq syndicats reconnus représentatifs au niveau national. [...]
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