« Le droit dogmatique considère qu'il y a règle de droit véritable dès qu'un texte émanant de l'organe constitutionnellement compétent a été régulièrement promulgué. Peu importe que ce texte ne soit pas effectivement appliqué ; l'appliquer est une tâche de gouvernants. L'inapplication des lois atteste qu'une fonction gouvernementale n'est pas remplie : c'est un non-sens, quelque chose d'anormal et de condamnable. Mais la loi inappliquée n'en reste pas moins la loi : l'application effective, l'effectivité n'appartient pas à la définition de la règle de droit. »
Plus que jamais, les débats autour de la discrimination se font jour. La discrimination à l'emploi est une réalité que l'on ne peut ignorer aujourd'hui. Non conforme à la loi établie, tant au plan national que communautaire, elle ne cesse de perdurer et prendre une importance certaine. Ainsi, si au plan théorique, ce phénomène est prohibé de manière stricte par le législateur, la pratique en est toute autre. La déclinaison des champs de la discrimination et des objets qu'ils revêtent en matière d'emploi est longue. Cette discrimination est liée tantôt à la qualité et à l'activité syndicale du salarié, tantôt à sa personne même, à ses traits distinctifs. Sur un plan juridique, deux principes fondamentaux sont à l'origine de l'analyse de la discrimination : le principe d'égalité et celui de non-discrimination. Ainsi, comme le souligne G. Koubi, « La connexité assurée entre le principe d'égalité et le principe de non-discrimination contribue progressivement à la réduction du premier dans le second (…) Le principe d'égalité a pour objectif de prévenir toute tentative d'utilisation de traits différentiels pour la reconnaissance des libertés, pour l'attribution de droits, pour l'octroi d'avantages, pour l'évaluation des mérites pour la distribution d'honneur… Le principe de non-discrimination est alors un sous-ensemble du principe d'égalité, il s'attache à des éléments constants, invariables, ne pouvant en aucune manière être pris en considération. » La question de la discrimination dans l'emploi implique alors de préciser les éléments de définition concernant les notions de discrimination et d'égalité.
[...] ouv p - Rivero (Jean), Les notions d'égalité et de discrimination en droit public français in Les notions d'égalité et de discrimination en droit interne et en droit international Association Henri Capitant, t. XIV, 1961-1962, Dalloz - Saada (Rachel), La non-discrimination hommes / femmes Dr. ouv 633, p - Saulnier (Emmanuelle), L'égalité professionnelle femmes-hommes en France et en Europe : développements récents LPA oct 121, p. 8. [...]
[...] De plus, en vertu de l'article L. 611-9 du Code du travail, le salarié peut, de la part de l'inspection du travail, se faire communiquer tout document ou tout élément d'information, quel qu'en soit le support, utile à la constatation des faits traduisant l'existence d'une discrimination ou d'une inégalité de traitement. Aussi, conformément à l'article L. 122-45 du CT et L. 121-3 du Code du travail, le salarié peut demander au juge d'ordonner, dès le bureau de conciliation (R.516-18 du les mesures d'instruction nécessaires ou bien la remise de certains documents. [...]
[...] Cass. soc oct Delzongle Ponsolle, Dr. ouv p note P. Moussy. Cass. soc déc Aubin Chatet, Dr. ouv p note H. Peschaud. Cass. soc mars 2000, Fluchere SNCF, Dr. [...]
[...] Rares sont les cas où la discrimination est littéralement avouée par l'employeur. Face à cette complexité, il semble logique de ne pas faire peser la charge de la preuve sur le salarié quelle que soit la discrimination invoquée. Le juge joue un rôle d'arbitre entre les éléments présentés par le salarié et l'employeur, il pourra ordonner, le cas échéant, des mesures d'instruction complémentaires. La preuve de la discrimination restera toutefois difficile à apporter d'autant plus qu'elle ne saurait priver l'employeur de sa liberté, en tant que chef d'entreprise, d'individualiser les carrières et les rémunérations. [...]
[...] soc p - Morvan (Patrick), Le droit pénal des institutions du personnel Dr. soc p - Nadal (Sophie), Égalité en droit du travail : quelques réflexions in Colloque L'égalité des chances sous la dir. de G. Koubi et G.-J. Guglielni, éd. La Découverte 6. - Richevaux (Marc), Droit pénal du travail Dr. ouv 649, p - Richevaux (Marc), Relations de travail et lutte contre les discriminations après la loi du 16 novembre 2001 Dr. ouv p - Richevaux (Marc), Quelques principes théoriques relatifs à l'interprétation de la norme de droit Dr. [...]
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