Sans être partie au contrat de travail, le juge n'en a pas moins le contrôle. De l'existence même du contrat, en passant par son exécution jusque son extinction : le juge est là.
Relativement à l'existence même du contrat de travail, le juge n'est pas lié par la qualification que les parties ont entendu conférer au contrat : il peut par conséquent requalifier la relation synallagmatique en contrat de travail.
Aussi, le juge interprète le contrat si la volonté des parties n'apparaît pas claire dans la rédaction des clauses.
Enfin, pour ce qui est de l'extinction du contrat du contrat de travail, le juge peut être conduit en cas de litige à sanctionner le non-respect par l'employeur de la procédure à suivre en cas de licenciement.
Au-delà même de la notion de contrôle que le juge opère sur le contrat de travail, ce dernier joue un véritable rôle dans la détermination de la loi applicable au contrat de travail. Cette question est d'une importance capitale dans la mesure où c'est cette loi, désignée comme applicable, qui gouvernera le litige opposant le salarié à son employeur.
La jurisprudence antérieure à l'entrée en vigueur de la convention de Rome confiait déjà un rôle de première importance au juge. En effet, alors que la loi applicable était par principe celle du lieu d'exécution habituelle de la prestation de travail, le juge recherchait en outre si les parties avaient eu l'intention de soumettre leur contrat à l'application d'une loi précise qui prévalait si elle était plus favorable au salarié .
La convention de Rome, entrée en vigueur le 1er avril 1991, confère au juge un rôle de capital dans la détermination et la désignation de la loi applicable au contrat de travail.
Mais comment le juge détermine la loi applicable au contrat de travail ? Plusieurs lois ont-elles vocation à s'appliquer ? Doit-il suivre une méthode en cas de concours de lois pour désigner celle qui sera applicable ?
Il ressort de notre étude que le juge est tant inquisiteur (I) que méthodique (II) dans la détermination de la loi applicable au contrat de travail.
[...] Néanmoins, les hauts magistrats sanctionnent ceux de la cour d'Appel. La chambre sociale de la cour de cassation fait valoir que le texte du droit français qui prévoit la condamnation de l'employeur à des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse auquel il ne peut être dérogé par contrat, n'a pas d'équivalent en droit autrichien et n'a ni le même objet ni la même cause que les indemnités de préavis et de licenciement (du droit autrichien). On peut se poser la question de savoir pourquoi la cour de cassation prend le soin d'exposer d'abord que le texte du droit français en la matière ne peut recevoir de dérogation par contrat ; puis d'ajouter l'absence d'équivalence en droit autrichien des dispositions françaises ; enfin de souligner les divergences de cause et d'objet des dispositions en concours. [...]
[...] Et celles de l'article 7-2 qui ne supportent pas le conflit de loi et qui doivent s'appliquer quelle que soit la loi désignée applicable au contrat de travail. A notre sens, le travail préalable du juge (recherche de l'intention des parties, recherche de la loi applicable en l'absence de choix et comparaison entre les deux lois) ne doit pas pour autant être évincé. En effet, la constatation de l'existence d'une loi de police ne doit intervenir qu'après la désignation par le juge d'une loi applicable au contrat de travail pour deux raisons : la première étant que l'article relatif aux lois de police est inscrit après ceux relatifs à la loi désignée applicable au contrat de travail (article 3 et et qu'à notre sens les rédacteurs de la convention de Rome ont par là même organisé chronologiquement le raisonnement du juge. [...]
[...] Comme par exemple : offrir des avantages pécuniaires au salarié afin de compenser la perte son emploi. Selon nous, la cour de cassation voit juste. En effet, les indemnités de préavis et de licenciement du droit autrichien compensent la perte de l'emploi alors que les dommages-intérêts du droit français sanctionnent le non respect par l'employeur de la procédure de licenciement. Les textes en concours n'ont dès lors ni la même cause (perte de l'emploi/ sanction de l'employeur) ni le même objet (compensation de la perte d'emploi/ réparation de la faute de l'employeur). [...]
[...] Il n'y a selon nous plus aucune place à la notion même de comparaison puisque de facto une seule loi sera applicable au contrat de travail : la loi de Police. Ce type de loi a été envisagé par la convention de Rome au sein des dispositions de l'article 7-2 qui dispose que : la convention réserve l'application de dispositions impérativement applicables de la loi du for quelle que soit la loi désignée applicable. Nous notons ici aussi que la notion de dispositions impératives est érigée. [...]
[...] La détermination de loi applicable au contrat de travail : le rôle du juge Sans être partie au contrat de travail, le juge n'en a pas moins le contrôle. De l'existence même du contrat, en passant par son exécution jusque son extinction : le juge est là. Relativement à l'existence même du contrat de travail, le juge n'est pas lié par la qualification que les parties ont entendu conférer au contrat[1] : il peut par conséquent requalifier la relation synallagmatique en contrat de travail. [...]
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