La prohibition du marchandage date de 1848. « Il faut éviter qu'entre le patron et l'ouvrier se glissent de rapaces intermédiaires qui, quelle que soit la bonne volonté du premier, fassent descendre les salaires au niveau marqué par la faim » (Louis Blanc). En France, comme en Europe, l'extériorisation de l'emploi (les entreprises ne voulant pas être employeur) prend des formes les plus diverses, tels les contrats d'une autre nature (franchising, mandataires) et vrais-faux indépendants.
Ces montages font intervenir le personnel d'une autre entreprise, celui-ci restant sous l'autorité de son employeur (sous-traitance, prestations de services), ou faisant l'objet d'une mise à la disposition de l'entreprise utilisatrice sur le modèle de l'opération de travail temporaire. La prestation de service s'est longtemps cantonnée à la maintenance industrielle et aux nettoyages des locaux. Avec le développement des nouvelles technologies, l'offre des prestataires s'est diversifiée et multipliée. S'ensuit une véritable évolution des méthodes de gestion du personnel.
[...] Lorsqu'il y a fourniture de matériel en même temps, les tribunaux sont plus enclins à admettre la prestation de services. La nature de la tâche à accomplir : La prestation de main-d'oeuvre accompagnée d'une autre prestation est autorisée, par le biais par exemple d'un contrat de sous-traitance (informatique, travaux publics, transports, etc.). Ici le donneur d'ordre a recours à une entreprise tierce pour effectuer une tâche spécifique qu'il n'a pas les moyens d'accomplir. C'est un contrat de prestation de service. [...]
[...] Cependant, c'est au porté de chercher, trouver et gérer ses propres clients. L'entreprise de portage servant seulement d'entreprise support, en prenant à sa charge les procédures administratives. L'entreprise de portage est donc davantage un prestataire de son porté que son patron. [...]
[...] Indépendamment du travail temporaire, les entreprises ont aussi recours à des prestataires de service qui leur fournissent du personnel approprié pour l'exécution de certains services, via les contrats de sous-traitance. On procède de plus en plus au détachement de personnel entre entreprises distinctes ou encore entreprises du même groupe. Définition de la sous-traitance : Il y a sous-traitance lorsqu'une entreprise se voit confier par une autre entreprise l'exécution d'une tâche définie sous sa propre responsabilité et avec le concours de son propre personnel. Les entreprises ont de plus en plus besoin de déléguer à des tiers. La sous-traitance est devenue une nécessité économique de notre temps. [...]
[...] La personne qui tire profit du contrat de fourniture de main-d'oeuvre, à savoir le prêteur, mais aussi le bénéficiaire du prêt illicite seront poursuivis pour le délit. Il est étonnant de voir que même le second est considéré comme co-auteur, mais il appartient à cet utilisateur de s'assurer que le prêt de main- d'oeuvre a bien lieu dans des conditions de licéité. La responsabilité des personnes morales n'est pas exclusive de celles des personnes physiques dès lors qu'elles sont reconnues comme auteurs ou complices des mêmes faits et que l'infraction a été commise pour le compte de la personne morale par ses dirigeants. [...]
[...] Le Code du travail ne donne pas une définition du salariat ni même du contrat de travail. Cette lacune a été comblée par la jurisprudence et la doctrine, pour qui le contrat de travail se définit comme la convention par laquelle une personne s'engage à mettre son activité à la disposition d'une autre sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant la rémunération Il découle alors de tout contrat de travail trois éléments indissociables : l'exercice d'une activité professionnelle, la rémunération et le lien de subordination. [...]
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