« En l'état actuel du droit positif français alors pourtant qu'une telle obligation fait peser sur le salarié une contrainte qui peut être lourde, dans un contexte économique de reprise supposant une grande mobilité, ni la loi, ni la jurisprudence ne prévoient de contrepartie pécuniaire à son profit.
Bien au contraire, votre jurisprudence est fermement fixée dans le sens du refus de soumettre la validité de la clause de non-concurrence à l'existence d'une contre-prestation fournie par l'employeur (Soc. 9 octobre 1985) ».
Dans cet avis de M. Kehrig, avocat général, est fait état du refus de la Cour de Cassation de subordonner la validité de la clause de non-concurrence à l'existence d'une contrepartie financière. Cependant, sous la pression doctrinale, communautaire et législative, la jurisprudence a fini par faire reposer la légalité de la clause de non-concurrence sur trois critères cumulatifs (spatial, temporel et l'existence d'une contrepartie financière).
[...] KEHRIG, Avocat général, est fait état du refus de la Cour de Cassation de subordonner la validité de la clause de non- concurrence à l'existence d'une contrepartie financière. Cependant, sous la pression doctrinale, communautaire et législative, la jurisprudence a fini par faire reposer la légalité de la clause de non-concurrence sur trois critères cumulatifs (spatial, temporel et l'existence d'une contrepartie financière). En l'espèce, la société SAMSE et M. X a conclu, le 4 mars 1996, une clause de non-concurrence dépourvue de toute contrepartie financière. [...]
[...] Ainsi, nous pouvons nous demander si l'application immédiate de la contrepartie financière dans la clause de non-concurrence peut être à l'origine d'une insécurité juridique ? La chambre sociale de la Cour de cassation, dans son arrêt du 17 décembre 2004, rejette l'argument tiré de la rétroactivité de la jurisprudence comme pouvant avoir une conséquence sur le droit à un procès équitable, au motif que l'exigence d'une contrepartie financière à la clause de non-concurrence répond à l'impérieuse nécessité d'assurer la sauvegarde et l'effectivité de la liberté fondamentale d'exercer une activité professionnelle. [...]
[...] KEHRIG, Avocat général, portant sur l'instauration d'une contrepartie financière il est indiqué que Contrairement à la plupart des législations européennes, aucun texte de portée générale ne réglemente, en droit français, les clauses de non-concurrence. C'est donc votre jurisprudence qui en a façonné le régime juridique, au fil de nombreux arrêts prenant en compte, de manière diverse, des impératifs contradictoires tels que les intérêts de l'entreprise, le principe de la libre concurrence et celui de la liberté du travail. D'autre part, l'avis de M. [...]
[...] La société avait alors formé un pourvoi en cassation dans lequel elle invoquait un moyen issu des Droits de l'Homme émanant du Droit européen. Elle considérait en effet qu'en application de l'article 6 CEDH, selon lequel toute personne a droit à un procès équitable, il était interdit au juge d'appliquer rétroactivement un revirement de jurisprudence à des faits antérieurs. En exigeant qu'un contrat conclu en 1996 respecte des conditions posées par la jurisprudence en 2002, la Cour d'appel aurait violé cette disposition. [...]
[...] Cependant, cette solution n'a pas été retenue non sans conséquence. En effet, la Cour de Cassation s'est vu amener dans un tel cheminement par l'œuvre doctrinale faisant prévaloir l'existence d'une telle clause dans les autres Etats européens. Par ailleurs, le législateur avait lui-même tenté d'instaurer ce nouveau critère, cela se soldant sur un échec. De plus, la particularité du droit social est son objet d'ordre public. En effet, le droit du travail répondant au principe d'ordre public social, l'application de la jurisprudence se veut immédiate. [...]
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