Face au caractère atypique du contrat de cautionnement par lequel la caution vient garantir auprès du créancier de s'acquitter de la dette du débiteur principal en cas de défaillance de ce dernier, le droit a eu le souci de s'assurer de la réalité du consentement de la caution via les mentions manuscrites apposées sur l'acte de cautionnement précédant la signature de cette dernière. En matière de cautionnement l'article 2292 du Code civil (anciennement 2015 avant l'ordonnance du 23 mars 2006) prévoit que ce dernier ne peut être qu'exprès, ainsi toute interprétation implicite ne saurait être admise, et il ne peut être étendu au delà des limites contractuelles.
La question que nous pouvons alors nous poser est de savoir quelle est la nature que la jurisprudence et le droit positif ont donné à la mention manuscrite de l'article 1326 du Code civil au sein du contrat de cautionnement.
[...] Ainsi, le contrat de cautionnement ne se verrait plus entacher de nullité mais simplement d'une irrégularité qui pourrait être comblée par la preuve d'éléments extrinsèques au contrat de cautionnement montrant la conscience qu'avait la caution dans l'engagement qu'elle avait souscrit. Cet avant-projet, bien qu'il ne soit pas encore entré dans le champ du droit positif n'en reste pas moins inintéressant. En effet il retranscrit la position de la doctrine actuelle dominante qui serait donc plus favorable à une conception de l'article 1326 du Code civil à la lettre et donc vers une nature probante de la mention manuscrite. [...]
[...] La position de la première chambre civile fût fortement critiquée. Tout d'abord on lui reprochait son absence de distinction entre les cautions profanes et professionnelles. On lui reproche également de créer une situation de déséquilibre par rapport au créancier qui plongea encore plus le cautionnement dans une crise. Enfin, on lui reproche de déformer l'article 1326 du Code civil partisan d'une conception ad probationnemen et ainsi de déformer l'article 2292 du Code civil qui veut que le cautionnement doit être interprété expressément. [...]
[...] La question que nous pouvons alors nous poser est de savoir quelle nature la jurisprudence et le droit positif ont donnée à la mention manuscrite de l'article 1326 du Code civil au sein du contrat de cautionnement. Tant la jurisprudence que la loi ont alterné les interprétations de la nature de la mention manuscrite. La jurisprudence ayant depuis 1982 tenté d'établir la nature de la mention manuscrite face à la protection de la caution Cependant, le législateur est venu en apparence mettre à mal ce semblant d'équilibre jurisprudentiel en favorisant depuis la loi du 1er août 2003 la conception ad validitatem (II). [...]
[...] Ainsi, il était estimé qu'une caution qui n'avait pas rempli ces mentions manuscrites ignorait la réalité et l'étendue de son engagement. En ce sens, on remarque que la protection de la caution est bel et bien la seule préoccupation de la première chambre civile. Cependant, la chambre commerciale ne semblait pas tendre vers cette même conception. En effet elle continua à prononcer la nullité de l'instrumentum du contrat de cautionnement et non pas du negocium comme le faisait la première chambre civile. [...]
[...] La Cour de cassation déclara que l'acte de cautionnement incomplet est seulement irrégulier et non plus atteint de nullité et est ainsi passée d'une conception validant de la mention manuscrite à une mention probatoire. Un arrêt du 15 novembre 1991 de la première chambre civile est venu confirmer le revirement en déclarant que l'absence de la mention manuscrite rendait le cautionnement irrégulier mais qu'il constituait néanmoins un commencement de preuve par écrit pouvait être complété par d'autres éléments. Ainsi, il appartenait aux juges du fond d'établir si des éléments extrinsèques c'est-à-dire extérieurs au contrat de cautionnement permettaient de prouver que la caution avait eu conscience de la nature et de l'étendue de son engagement. [...]
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