Le Code civil dispose d'un corps de règles au sein duquel se distingue la théorie générale des obligations, relatives aux exigences mutuelles entre les cocontractants, ainsi que les règles spécifiques qui répondent à certains types de contrats dits « nommés ». Majoritairement la doctrine estime que le droit des contrats spéciaux ne peut être opposé strictement à la théorie générale des obligations, mais qu'il existerait plutôt un phénomène d'interdépendance entre ceux-ci afin de répondre à une exigence fondamentale, à savoir le respect de la liberté contractuelle.
En ce sens l'article 1107 du Code civil opère une distinction décantée du droit général et du droit spécial des contrats : « Les contrats soit qu'ils aient une dénomination propre, soit qu'ils n'en n'aient pas, sont soumis à des règles générales, qui sont l'objet du présent titre. Les règles relatives à certains contrats sont établies sous les titres relatifs à chacun d'eux, et les règles particulières aux transactions commerciales sont établies par les lois relatives au commerce. » La théorie générale des obligations apparaît comme une structure de base afin de régir par des principes juridiques les rapports entre les parties au contrat alors que le régime spécial serait le fruit d'une pratique de plus en plus exigeante et nécessiteuse d'encadrement.
Cependant, alors qu'une telle présentation sommaire de la distinction qui peut être opérée entre ces deux corps de règles porterait à croire que chaque catégorie de contrat se distingue aisément l'une de l'autre, une étude plus approfondie du régime général des contrats, dixit P. Malaurie, permet d'envisager de manière tout autre ces rapports.
Ainsi, D. Mainguy dissocie deux axes dans l'étude du régime spécial des contrats à savoir les contrats portant sur une chose et ceux portant sur un service. D'une part, les contrats portant sur une chose vont être caractérisés par les conventions assurant le transfert de propriété de la chose, c'est le cas de la vente ; celles assurant l'usage de la chose tel que le bail ou enfin la convention assurant la conservation de la chose tel le contrat de dépôt. D'autre part, les contrats portant sur un service qui sont le contrat d'entreprise ainsi que le contrat de mandat.
À travers ces définitions nous retrouvons les deux axes précités portant sur la chose et le service. La distinction entre ces deux contrats apparaît alors simple, d'autant plus que leurs régimes intrinsèques diffèrent nettement pour parties. Dès lors s'agit-il afin de révéler le caractère friable de la distinction somme toute naïve instaurée par le Code civil du régime général et spécial des contrats, de les confronter grâce à l'étude comparée du contrat d'entreprise et du contrat de vente. Se pose alors la question de savoir dans quelles mesures la distinction entre le contrat de vente et le contrat d'entreprise pose certaines difficultés.
[...] Mais cette situation reste marginale car la plupart du temps cette situation externe n'entre pas dans conditions essentielles des contrats. Par conséquent l'utilisation d'une situation interne comme critère de distinction ne peut être justifiée juridiquement. Les critiques quant à la nature même du critère :le problème de l'acquisition de la propriété La dernière critique que nous pouvons invoquer est celle tenant au produit lui-même. En effet la question est de savoir comment la propriété du produit s'acquiert. Lors de l'utilisation du critère de l'accession la question de la propriété du client était simple. [...]
[...] Y maître de l'ouvrage, ne disposait contre M. Z sous-traitant, que d'une action de nature nécessairement contractuelle soumise au délai de prescription décennale, nonobstant le fait que M. Y . n'avait aucun lien contractuel avec M. Z . ; qu'en statuant ainsi la cour d'appel a violé les articles et 2270 du Code civil. [...]
[...] Le critère de la spécificité de l'ouvrage est- il le critère infaillible pour la distinction entre contrat de vente et contrat d'entreprise ? Loi 4 juillet 1978 relative à la responsabilité et à l'assurance dans le domaine de la construction. Article 1792-4 Code civil : Le fabricant d'un ouvrage, d'une partie d'ouvrage ou d'un élément d'équipement conçu et produit pour satisfaire, en état de service, à des exigences précises et déterminées à l'avance, est solidairement responsable des obligations mises par les articles 1792, 1792-2 et 1792-3 à la charge du locateur d'ouvrage qui a mis en oeuvre, sans modification et conformément aux règles édictées par le fabricant, l'ouvrage, la partie d'ouvrage ou élément d'équipement considéré Convention de Vienne 11 avril 1980 ; article 3 : La présente Convention ne s'applique pas aux contrats dans lesquels la part prépondérante de l'obligation de la partie qui fournit les marchandises consiste en une fourniture de main-d'œuvre ou d'autres services. [...]
[...] Cependant, il est d'autre cas où contrats de vente et d'entreprise se confondent et où ils se révèlent tous deux comme composantes d'une convention générale. Traditionnellement, tel est le cas d'une convention passée en vue de la vente de matériel informatique, à laquelle s'ajoute un contrat de maintenance. Dès lors s'agit-il de déterminer quelle est la qualification la plus judicieuse permettant de révéler la nature du contrat combinant un contrat de vente et un contrat d'entreprise? La jurisprudence apparaît en ce sens comme seule souveraine afin d'appliquer un régime distributif, unitaire ou sui generis (notion approfondie postérieurement qui qualifierait une convention dite complexe). [...]
[...] Nous observons que la distinction s'opère sur l'importance de l'élément dans la construction de l'ouvrage. Cette distinction a été opérée à plusieurs reprises par la Cour de cassation : Civ 3ème 20 janvier 1993 : la cour a décidé que constitue un élément d'équipement au sens de l'article 1792-4 du Code civil une pompe à chaleur conçue pour être mise en service sans subir de transformation, selon les prescriptions du fabricant et destinée à assurer, selon les performances définies par ce fabricant, la fonction précise de générateur de chaleur, même si l'adjonction possible d'une autre source de chaleur nécessitait un dispositif de sécurité supplémentaire.» . [...]
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