Divers types d'avant-contrats peuvent être conclus afin d'obtenir plus ou moins des garanties quant à la conclusion du contrat définitif. Parmi ces avant-contrats certains ont directement pour objet la formation du contrat définitif dont ils constituent une étape. C'est le cas notamment des promesses de contrat, qui ont pour objet de créer soit à la charge de l'une (promesse unilatérale) soit à la charge des deux parties (promesse synallagmatique) l'obligation de conclure un contrat déterminé dans sa nature et dans son contenu.
La promesse est unilatérale lorsque seul le promettant s'oblige à conclure le contrat, par exemple à vendre tel immeuble. Elle a pour objet de faciliter la conclusion du contrat définitif et consiste uniquement à fixer l'offre dont l'acceptation ultérieure, par le bénéficiaire de la promesse, formera le contrat définitif. La promesse est réciproque ou synallagmatique lorsque les deux parties s'engagent mutuellement à conclure le contrat, par exemple l'un à vendre et l'autre à acheter.
[...] La promesse de contrat retrouverait son efficacité si était mise en place une politique d'indemnisation plus vigoureuse par les juges, de sorte que le montant des dommages et intérêts dissuade le promettant de conclure le contrat projeté avec un tiers. Toutefois, ce n'est pas le cas aujourd'hui. Cependant, les parties peuvent de façon conventionnelle restaurer l'efficacité des promesses de contrat, en insérant dans ladite promesse une clause relative à la sanction de la violation. En effet, le régime légal défavorable au bénéficiaire peut être amélioré par le contrat. D'abord, les parties peuvent faire le choix d'insérer dans la promesse de contrat une clause pénale. [...]
[...] Le professeur Rose-Noëlle SCHUTZ s'oppose à la qualification d'obligation de faire. Pour elle, la promesse de vendre contient plus qu'une simple obligation de maintenir l'offre : elle contient un engagement immédiat et définitif de vendre. Selon Madame BENAC-SCHMIDT l'obligation du promettant serait une obligation spécifique non protégée par le législateur qui lui refuse l'opposabilité, les juges seraient alors les seuls garants du respect du contrat. Toutefois l'analyse de l'obligation du promettant doit bien être analysée en une obligation de donner, de faire ou de ne pas faire en vertu de l'article 1101 du Code civil. [...]
[...] Si l'option est levée, les parties demeureront confrontées à la nécessité de conclure la vente. Cette affirmation jurisprudentielle selon laquelle le promettant est tenu d'une obligation de faire a pour conséquence l'admission de la rétractation par le promettant. Bien sûr la rétractation s'analyse en une faute contractuelle, puisqu'il manque à son obligation de maintenir l'offre ; mais dès lors qu'il n'était tenu que d'une obligation de faire, elle tombe sous le coup de l'article 1142 du Code civil et ne l'expose qu'à des dommages et intérêts. [...]
[...] Ainsi, la rétractation ne s'analyse en une violation de la promesse de contrat que lorsqu'elle intervient dans le délai d'option. Une foi le délai d'option expirée, soit le bénéficiaire de la promesse a levé l'option, dans ce cas la rétractation est inefficace, le bénéficiaire pourra demander la conclusion forcée du contrat ; soit le bénéficiaire n'a pas levé l'option, le promettant est alors libre de se rétracter et la rétractation n'engage plus sa responsabilité. La rétractation de la promesse, n'est donc rien d'autre que la résiliation unilatérale du contrat préparatoire, dont l'exécution forcée est impossible : elle aboutirait à forcer le consentement de l'un des contractants, à aboutir à la conclusion du contrat promis. [...]
[...] Se pose alors la question de savoir si le bénéficiaire du pacte peut exiger du promettant le maintient de l'offre, et par conséquent l'exécution forcée de son engagement. La Cour de cassation dans l'important arrêt du 15 décembre 1993 s'est prononcée en défaveur de toute exécution forcée du promettant qui viole par sa rétractation la promesse de contrat. La violation de la promesse de contrat peut également être le résultat de la vente de la chose objet de la promesse par le promettant à un tiers. Cette hypothèse est une violation de la promesse de vente au même titre que la rétractation directe. [...]
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