La convention d'arbitrage envisagée de façon simpliste et minimaliste ne lie que les parties originaires à un contrat unique. Mais la réalité d'un univers contractuel mondialisé rend la situation plus compliquée. Les contrats et les obligations circulent, se transmettent, et lient de plus en plus de personnes. En outre, certains contrats distincts les uns des autres produisent pourtant des effets entre eux. La convention d'arbitrage peut produire des effets sur des tiers au contrat originaire, voire même produire ses effets sur des contrats autres que le contrat initial.
En présence d'un groupe de contrats ou d'un groupe de sociétés, mais également en raison de l'objet du contrat, la clause compromissoire obligeant les parties à soumettre le litige à un arbitre, ne sera pas sans conséquence sur les non-signataires. En théorie, l'effet relatif des conventions devrait empêcher qu'un non-signataire ne puisse se voir imposer cette clause.
La jurisprudence s'est d'abord prononcée pour les groupes de sociétés. Pour qu'une société du groupe puisse se voir opposer ou qu'elle puisse invoquer une clause qu'elle n'a pas signée la jurisprudence pose le critère de la participation à l'opération économique pour laquelle la clause existe. C'est donc en raison de la participation à l'opération économique, donc de l'objet, que la clause est opposable à une société membre d'un groupe, ou invocable par elle.
[...] Les effets de la transmission de la convention A. Les effets de la transmission à l'égard des parties à la cession La transmission de la clause d'arbitrage n'a pas à être expressément acceptée ni par le céder, ni par le cessionnaire, sauf disposition contraire. Seulement, la transmission peut être partielle ou totale. En cas de cession partielle des droits substantiels, puisqu'en réalité c'est de cette transmission dont il s'agit, il semble que tant le cédant que le cessionnaire sont tenus par la clause d'arbitrage. [...]
[...] La cession de la convention d'arbitrage international est soumise au jeu de la détermination de la loi applicable. Comme tout contrat international et de fait comme toute cession de contrat international, il convient de connaître la loi applicable. Deux méthodes sont possibles : Celle du recours au conflit de loi ou celle du recours à une règle matérielle. Dans le cas d'une règle de conflit de loi, et au titre de l'autonomie de la convention d'arbitrage, la loi applicable à la cession conventionnelle de la clause d'arbitrage devrait être celle régissant la convention d'arbitrage elle-même, et non celle du contrat transmis. [...]
[...] La question était posée et trouvait cependant deux réponses : Dans un premier temps la nécessité pour le bénéficiaire d'accepter, autrement dit de donner son consentement, mais également une présomption d'acceptation de la clause en cas d'acceptation des droits substantiels. La convention d'arbitrage étant avant tout un contrat, il est nécessaire que le cessionnaire consente à la cession, comme dans tout contrat. Le consentement à la cession doit être établi. Cette question du consentement s'est posée en présence d'une chaîne de contrat et c'est dans un arrêt Fraser de 1990 que la Cour de cassation énonce que la clause d'arbitrage n'est pas opposable à une demanderesse acquéreur successif d'un bien faute de transmission contractuelle. [...]
[...] Mais la question qui se posait était alors de savoir si l'acceptation du contrat, donc de la cession, pouvait faire présumer l'acceptation de la convention d'arbitrage pourtant autonome . La clause compromissoire insérée dans un contrat international a une validité et une efficacité qui commandent d'en étendre l'application à la partie venant même partiellement aux droits de l'un des contractants CA Paris 20 avril 1988. Cette solution s'explique notamment par le fait que la clause d'arbitrage marque les droits substantiels contenus dans la convention initiale, justifiant ainsi que la cession d'un de ses droits lie les nouvelles parties à la convention d'arbitrage. [...]
[...] Chaque partie tenue par la convention d'arbitrage peut-elle désigner son arbitre, celui dans lequel elle a confiance ? Si la clause d'arbitrage s'impose et oblige donc le recours à la justice arbitrale on a estimé logique de devoir laisser la possibilité de constituer un nouveau tribunal, tout du moins de ne pas accepter celui déjà constitué. Cela était justifié par la notion de confiance entre les parties et l'arbitre. Le fait de ne pas avoir désigné l'arbitre empêcherait la confiance qu'il doit y avoir. Cette idée paraît cependant excessive notamment pour les conséquences sur le cédé. [...]
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