Une surprotection de la caution ne risque-t-elle pas de priver la protection de toute efficacité, le créancier ne voyant plus l’utilité de recourir à cette sûreté ?

Extraits

[...] Ainsi, un risque existe, mais on ne sait pas s'il va se produire, c'est une mise en garde. Dès lors, le danger est éventuel, incertain, plus ou moins prévisible et inhérent à une situation ou à une activité. Dans un sens plus juridique, un risque est un évènement dont l'arrivée aléatoire est susceptible de causer un dommage aux personnes. À la vue du sujet soumis à notre réflexion, il ne faut pas prendre le mot risque au sens juridique, c'est-à-dire qu'il ne s'agit pas de la théorie des risques étudiée en droit civil ou encore de la responsabilité des personnes publiques fondées sur le risque étudié en droit administratif. [...]

[...] Ainsi, il faudrait donc que la caution se renseigne elle-même, au lieu de faire reposer l'entier devoir d'information sur le créancier. L'étendue de la protection accordée à la caution doit être appréciée différemment selon qu'elle est envisagée en fonction du droit commun du cautionnement (qui ne prévoit pas de réelle protection) ou sous l'angle des règles spéciales insérées dans le code de la consommation. En effet, le législateur a renforcé la protection de la caution sous l'angle du droit de la consommation. [...]

[...] La surprotection de la caution a pour première, mais importante conséquence le fait que le créancier va de moins en moins s'engager. En effet, le législateur impose un rigoureux formalisme à suivre afin de protéger la caution. Mais celle-ci au travers de cette exigence, va chercher à se libérer, à remettre en cause ses engagements, ce qui peut anéantir à la fois le contrat de cautionnement, mais aussi le contrat principal, si le débiteur est insolvable, donc ça a des risques à l'égard du créancier, mais aussi du débiteur principal. [...]

[...] La caution est donc placée dans une situation d'infériorité face au créancier, et le cautionnement présente donc un réel danger à son égard. Or, les cautions s'engagent souvent en pensant qu'elles n'auront pas à exécuter leurs obligations, elles ne connaissent pas la portée de leur engagement et donc les dangers. Mais, comme le montre l'important contentieux en la matière, elles sont souvent amenées à payer, et donc à assumer les conséquences de leur engagement, ce pour quoi elles cherchent en pratique à s'en défaire. [...]

[...] Au fil du temps, le législateur a montré sa volonté de protéger davantage la caution, notamment en faisant peser sur le créancier un devoir de bonne foi et d'information. Cela se retrouve tout d'abord dans la loi du 1er mars 1984, puis dans la loi Neiertz du 31 décembre 1989, ensuite dans la loi Madelin du 11 février 1994 et enfin dans la loi Dutreil du 1er août 2003 avec l'émergence du droit de la consommation qui a contribué au phénomène de surprotection de la caution notamment avec les articles L341-2 et suivants du code de la consommation. [...]