« Dans son sens général, le mot subrogation exprime l'idée de remplacement » affirmait déjà Carbonnier. Cette idée de remplacement permet de résumer l'idée même de subrogation, mais ne nous permet pas de déterminer le caractère spéculatif ou non d'un tel mécanisme, qu'il va nous falloir rechercher.
La subrogation est, d'après le lexique des termes juridiques de 2011, « l'opération qui substitue une personne ou une chose à une autre, le sujet ou l'objet obéissant au même régime juridique que l'élément qu'il remplace ». La subrogation est réelle lorsqu'on substitue une chose à une autre, elle est personnelle lorsqu'on substitue une personne à une autre.
L'intitulé du sujet évoquant le « subrogé », il convient de réduire notre étude à celle de la subrogation personnelle.
La subrogation personnelle est l'opération par laquelle le subrogé va recueillir, dans la mesure de son paiement, la créance payée. On dit qu'il « est subrogé dans les droits » du créancier initial. Il recueille tous les accessoires de la créance, et notamment les sûretés dont le créancier initial bénéficiait. Il y a subrogation personnelle quand une personne en remplace une autre dans le rapport d'obligation », selon Carbonnier.
[...] Ainsi, Mouloungui est favorable à la reconnaissance de l'admissibilité du profit dans la subrogation Il est certain que la liberté contractuelle impose de ne pouvoir faire obstacle à la stipulation du caractère spéculatif d'une subrogation. Il reste à déterminer s'il faut introduire dans la subrogation légale un possible enrichissement du créancier. Il semblerait qu'ouvrir cette possibilité aux parties qui le souhaitent dans le cadre des cas de subrogation légale serait là encore satisfaisant, car conforme à l'autonomie de la volonté, cependant le profit du subrogé ne doit pas exister de plein droit du fait de la subrogation légale. [...]
[...] La subrogation peut être conçue comme une modalité de paiement, mais aussi comme un mode de transmission de la créance. Ainsi, la subrogation personnelle est une transmission de créance qui s'effectue sur le fondement d'un paiement comme l'écrit Laurent Aynès. La notion de subrogation a été développée à l'époque de l'Ancien Droit, en se fondant sur deux mécanismes du droit romain : le bénéfice de cession d'action et la successio in locum. Bien qu'ancienne, elle prend aujourd'hui une place grandissante dans le droit positif : on la retrouve ainsi en matière de droit des assurances, de sécurité sociale, de fonds de garantie, et caetera, ce qui démontre bien l'utilité de ce mécanisme. [...]
[...] C'est pourquoi il ne semble pas irrationnel de permettre au subrogé de recueillir une rémunération qui viendra s'ajouter au recouvrement de sa créance si le débiteur n'est pas défaillant, ou qui viendra limiter la perte qu'il a subie quand il ne peut obtenir paiement. On peut imaginer que si la subrogation est conclue à titre onéreux c'est certainement que risque d'insolvabilité du débiteur définitif est plus grand encore, ce qui justifie d'autant plus l'existence d'une rémunération. Cette rémunération n'étant synonyme de profit uniquement dans l'hypothèse où le subrogé parvient également à recouvrer sa créance. Le profit sera alors égal au montant de la rémunération. [...]
[...] La subrogation permet-elle au subrogé de s'enrichir ? Dans son sens général, le mot subrogation exprime l'idée de remplacement affirmait déjà Carbonnier. Cette idée de remplacement permet de résumer l'idée même de subrogation, mais ne nous permet pas de déterminer le caractère spéculatif ou non d'un tel mécanisme, qu'il va nous falloir rechercher. La subrogation est, d'après le lexique des termes juridiques de 2011, l'opération qui substitue une personne ou une chose à une autre, le sujet ou l'objet obéissant au même régime juridique que l'élément qu'il remplace La subrogation est réelle lorsqu'on substitue une chose à une autre, elle est personnelle lorsqu'on substitue une personne à une autre. [...]
[...] Mais cette subrogation ne pourra avoir lieu qu'à hauteur de ce que le subrogé a payé au créancier initial. Par conséquent si le subrogé ne paye que partiellement le créancier, il ne pourra bénéficier que d'une subrogation partielle. Il s'agit d'une transmission de créance limitée. Ce principe d'un paiement à la mesure de la subrogation posé à l'article 1252 du Code civil, et réaffirmé par une jurisprudence constante (par exemple un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 13 janvier 1981) contribue à distinguer la subrogation de la cession de créances. [...]
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