Le droit des contrats spéciaux connaît l'inconfort d'une discipline enchâssée entre la théorie générale des obligations, dont il est volontiers déduit une théorie générale du contrat, et un droit particulier né de l'organisation spécifique au contrat individuel, fruit de la seule volonté des parties et qui s'emploie sur les dispositions supplétives ou les silences du droit spécial. L'étude académique ne s'attache guère au dernier volet du triptyque, sauf à développer une démarche opérationnelle en termes de technique contractuelle. L'analyse historique met alors en lumière le mouvement pendulaire, cyclique, faisant osciller notre matière du général vers le spécial.
Le pragmatisme généralement prêté au droit des contrats spéciaux contrecarre l'idée de l'émergence naturelle d'une théorie générale particulière à la matière : l'allure essentiellement concrète qui imprégnerait la discipline viendrait désavouer toute démarche notionnelle propre à l'élaboration d'une telle théorie. Mais l'objection ne serait recevable que si la théorie générale du contrat était à même de dégager des principes communs, transversaux, qui émanent du droit spécial, et encore de rendre compte de l'évolution de ce secteur, singulièrement des formes contractuelles particulières aujourd'hui développées. Dès lors, dans quelle mesure le particularisme des contrats spéciaux peut-il être rattaché à un régime qui lui est propre ?
[...] Cela conduit à une recomposition des familles de contrats. Le Code civil les avait constituées à partir des qualifications et elles s'organisent davantage aujourd'hui à partir d'autres critères Si l'on cherche des regroupements à partir de la qualité des contractants, la moisson est à la fois riche et décevante. Il n'est pas contestable qu'on peut théoriser les contrats conclus entre professionnels et consommateurs. Mais l'intérêt se limite à déterminer le champ d'application du Code de la consommation et quelques solutions jurisprudentielles sur les clauses élusives ou limitatives de garantie ou de responsabilité. [...]
[...] En cause la carence d'une théorie générale des effets obligatoires liés à la mise à disposition de la chose et dont l'objet même serait de dégager le principe de ses applications, le genre de l'espèce ; pareil ordonnancement échappe, par nature, au domaine du droit commun. Le régime de droit commun des contrats connaît une définition stricte, un régime particulier. Ce dernier semble être inopérant eu égard aux contrats spéciaux. B. Un régime de droit commun des contrats inefficace aux contrats spéciaux 1. Le droit commun du contrat ne permet pas davantage de considérer la diversité des contrats dans leur identité respective. [...]
[...] Mais l'objection ne serait recevable que si la théorie générale du contrat était à même de dégager des principes communs, transversaux, qui émanent du droit spécial, et encore de rendre compte de l'évolution de ce secteur, singulièrement des formes contractuelles particulières aujourd'hui développées Dès lors, dans quelle mesure le particularisme des contrats spéciaux peut-il être rattaché à un régime qui lui est propre ? Il sera étudié dans un premier temps le régime des contrats spéciaux distinct du régime commun des contrats pour ensuite analyser le régime spécial des contrats spéciaux en construction (II). [...]
[...] Théories générales et familles de contrats. - Une théorisation des contrats spéciaux peut encore servir à la reconnaissance de familles de contrats lorsque les mêmes linéaments sont à l'oeuvre dans un ensemble de contrats caractérisables par une communauté de qualification ou d'objet, ou encore de qualité des parties. La théorie est générale en ce qu'elle n'est plus seulement et strictement spéciale Il s'agit en réalité d'une théorie de portée intermédiaire ou familiale Pour apprécier la pertinence et l'utilité d'une théorie familiale de contrats spéciaux, il faut avant tout procéder à un travail de différenciation des éléments qui composent le champ de cette théorie. [...]
[...] Ainsi l'extension du champ d'application de l'article 1641 du Code civil, initialement prévu pour la vente, a-t-il connu un grand succès dans les contrats portant sur - ou relatifs à - une chose (le bail, par ex.). En revanche, la tentative d'application de l'article 1591 du même Code aux contrats-cadres de fournitures n'a pas résisté très longtemps aux rigueurs de la qualification. L'extension n'est cependant pas toujours directe. Parfois, en effet, c'est non pas la règle elle- même, mais l'idée qui gouverne cette règle qui est transposée à d'autres contrats spéciaux. [...]
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