Traditionnellement, la société s'analyse en un contrat librement consenti par les associés dans lequel leurs intérêts devaient prévaloir. Une seconde conception, institutionnelle, conçoit la société comme un groupement autonome, dont l'intérêt ne se limite pas à celui des seuls associés. Depuis toujours, ces conceptions s'opposent et constituent la ligne de partage dans la typologie des sociétés.
Si on considère la société comme un contrat, les associés se verront, en principe, reconnaître toute liberté pour organiser leurs relations, comme il est de mise en matière contractuelle : tout ce qui n'est pas interdit est permis. Au contraire, s'il s'agit d'une institution, elle est dotée d'un système rigide d'organisation auquel il n'est pas possible de déroger, les parties adoptent ou rejettent globalement un ensemble de règles, sans pouvoir les modifier, sauf si la loi le prévoit expressément.
La lecture de l'article 1832 du Code Civil sur les disposions générales à propos des sociétés ne nous renseigne pas sur la nature juridique de celle-ci puisqu'il fait référence aux deux conceptions. Il dispose, en effet, que « la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter … ».
La doctrine est évidement, à l'image de l'article 1832, partagée entre ces deux conceptions. Ainsi, le professeur Yves Guyon, dans son traité des contrats écrit « La solution ne fait guère de doute. La société a une nature plus institutionnelle que contractuelle » tandis que Maurice Cozian dans un manuel de droit des sociétés insiste sur la liberté dont disposent les associés lors de la création de la société et insiste donc sur la conception contractuelle de la société.
La réalité, bien sûr, se situe entre ces deux extrêmes : il y a coexistence d'un aspect contractuel et d'un aspect institutionnel de sorte que la seule question est en définitive de savoir quelle est la part respective de l'une et l'autre de ces conceptions afin de pouvoir choisir sinon pencher pour un certain aspect de la société.
La société n'est que la somme d'un aspect contractuel et institutionnel qui varie selon les circonstances (I), cependant, il semble que l'aspect institutionnel soit prépondérant sur l'aspect contractuel (II).
[...] La mise en place de toutes ces règles qui, il est vrai cherchent le plus souvent à protéger les tiers et les associés ne renforcent en aucun cas, le concept de société contrat elles ne font que limiter la liberté d'entreprendre et de gérer sa société. Malgré cela, pour compliquer encore un peu la question, la Cour de justice des communautés européennes considère, du moins sous certains aspects, la société comme un contrat. Ce fut notamment le cas dans un arrêt du 10 mars 1992. [...]
[...] Ainsi, le professeur Yves Guyon, dans son traité des contrats écrit La solution ne fait guère de doute. La société a une nature plus institutionnelle que contractuelle tandis que Maurice Cozian dans un manuel de droit des sociétés insiste sur la liberté dont disposent les associés lors de la création de la société et insiste donc sur la conception contractuelle de la société. La réalité, bien sûr, se situe entre ces deux extrêmes : il y a coexistence d'un aspect contractuel et d'un aspect institutionnel de sorte que la seule question est en définitive de savoir quelle est la part respective de l'une et l'autre de ces conceptions afin de pouvoir choisir sinon pencher pour un certain aspect de la société. [...]
[...] La nature de la société varie également selon le type de société considéré : ainsi, le rôle du contrat, essentiel dans les sociétés de personnes, s'efface dans la SARL et, plus encore comme on vient de le voir dans la société anonyme, pour réapparaître dans la société en commandite par actions, et surtout triompher dans la société par action simplifie où l'organisation est presque abandonnée à la liberté contractuelle et donc à l'imagination des rédacteurs des statuts (Bruno Petit, Droit des sociétés, jurisclasseur). Le chevauchement des deux concepts ne nous permet pas de répondre clairement à la question de savoir si la société est un contrat ou une institution mais on peut quand même remarquer la prépondérance de l'aspect institutionnel sur l'aspect contractuel. [...]
[...] Ce premier mouvement, très présent dans la loi du 24 juillet 1966, a sous doute culminé avec la loi du 11 juillet 1985 lorsque le législateur, non content d'autoriser la création de sociétés unipersonnelles, a cru bon de préciser que dorénavant la société serait instituée et non plus constituée civ, art 1832). Puis, sous l'influence des doctrines néolibérales et des exigences de l'économie, la jurisprudence et le législateur ont été conduits à assouplir le statut légal en ouvrant de nouveaux espaces à la liberté contractuelle. Ce second mouvement, dit parfois de recontractualisation du droit des sociétés, a trouvé sa consécration, par la loi du 3 janvier 1994 avec la création de la société par action simplifiée. La part du contrat et de l'institution varie également selon l'objet des règles considérées. [...]
[...] Ensuite, le contrat de société n'est pas un contrat comme les autres, il n'y a pas d'échange économique mais une mise en commun à l'ensemble des associés. L'associé fait parti de la société mais celle-ci n'est rien d'autre que l'ensemble des associés. Enfin, il faut noter que les lois nouvelles s'appliquent aux sociétés déjà constituées, alors que les relations contractuelles demeurent régies par la loi en vigueur le jour de la conclusion du contrat, sauf si un impératif d'ordre public en impose la mise en vigueur immédiate. [...]
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