L'article 1108 du Code civil exige au titre de la validité d'un contrat, outre la licéité de la cause la capacité de contracter et l'objet certain du contrat, que le consentement de la partie qui s'oblige existe.
Le code de 1804 explique avec un peu plus de précision ce qu'il entend par consentement à l'article suivant soit 1109 code civil : « il n'y a point de consentement valable si le consentement n'a été donné que par erreur, ou s'il a été extorqué par violence ou surpris par dol ».
Ainsi, le dol est une cause de nullité de la convention qui s'apprécie lors de sa formation. Le dol est défini à l'article 1116 code civil : il s'agit d'une tromperie par laquelle l'un des cocontractants provoque chez l'autre, une erreur qui le détermine à contracter alors qu'il ne l'aurait pas fait s'il avait connu la réalité (dol principal) ou qu'il aurait contracté à des conditions différentes sans ces manœuvres (dol incident).
Le dol doit donc être intentionnel, c'est-à-dire avoir la volonté de tromper son cocontractant (Civ. 1ère, 10 juillet 1995).
La notion de dol se définit par plusieurs éléments : l'article 1116code civil emploie le terme de « manœuvres» pratiquées par l'une des parties. Il s'agit là de l'élément matériel du dol : ce sont des manœuvres positives avec des mises en scènes et artifices pour emporter la conviction de l'autre partie. C'est le cas par exemple lorsqu'un vendeur de voitures truque volontairement le kilométrage.
Enfin le dol peut être constitué par réticence dolosive : cette solution est aujourd'hui consacrée mais n'a pas été adoptée sans hésitations. En effet pendant longtemps, le silence a été considéré comme une habileté permise et que la réticence ne pouvait pas constituer par elle-même une manœuvre dolosive (Cass. 17 février 1874), de sorte que le silence ne pouvait être sanctionné que dans les cas où un texte imposait expressément au contractant une obligation spéciale d'information par exemple en matière d'assurance.
[...] On peut alors voir que la Cour de cassation cherche à faire une distinction parmi les réticences : si le silence porte sur une qualité essentielle de la chose alors elle sera de fait dolosive et donc le contrat sera annulé. Alors que dans Baldus l'erreur portait sur la valeur des photos que le vendeur aurait pu découvrir tout seul. Cette solution a été confirmée par l'arrêt du 17 janvier 2007 rendu par la troisième chambre civile qui affirme que l'acquéreur même professionnel n'est pas tenu à une obligation d'information au profit du vendeur sur la valeur de bien acquis. Donc, la réticence dolosive ne sera pas prise en compte lorsqu'elle porte sur la valeur des biens. [...]
[...] Nous constatons donc que les conditions de mises en œuvre de la réticence dolosive ne sont pas les mêmes que celles du dol. Y a-t-il pour autant un régime autonome de cette réticence par rapport au dol ? I. Un élément matériel distinct de celui du dol : l'obligation précontractuelle d'information A. La nécessité d'une violation d'une obligation d'information Un débat doctrinal tranché par la jurisprudence La réticence dolosive n'est pas éloignée du dol lorsque par son silence, l'une des parties a habilement contribué à faire naître chez son partenaire une erreur. [...]
[...] Ainsi, la Cour de cassation a dans plusieurs arrêts précisé que le droit de demander la nullité d'un contrat par application des articles 1116 et 1117 du Code civil n'exclut pas l'exercice, par la victime des manœuvres dolosives, d'une action en responsabilité délictuelle pour obtenir de leur auteur réparation du préjudice qu'elle a subi (Civ.1ère février 1975 ; Com octobre 1994). La victime peut demander des dommages-intérêts parallèlement à l'action en nullité Cette voie est utile lorsque le dol a entraîné un préjudice distinct de la seule conclusion du contrat. [...]
[...] La nécessité d'une telle obligation veut dire que même si l'une des parties avait l'obligation de se renseigner, elle cédera devant l'obligation de l'autre de l'informer. Ainsi selon cette doctrine dominante l'acheteur doit certes être curieux, mais avant tout le vendeur doit être loyal. Selon Laurent Aynès le dol sanctionne une malhonnêteté c'est-à-dire une tromperie intentionnelle : c'est avant tout un délit civil. Pour lui le rôle de la mauvaise foi est le plus important il s'agit d'un courant traditionaliste. Selon un autre courant, ce qui compte le plus est la violation de l'obligation d'information moins que la mauvaise foi. [...]
[...] Sériaux explique que la Cour de cassation doit trancher au cas par cas, car le silence sera un manquement à la fidélité à autrui qu'en fonction des attentes perçues par l'autre. Les conditions de mises en œuvre de la réticence sont bien plus complexes que celles du dol, dont la mise en oeuvre ne requiert que des manœuvres et une intention. On peut se demander comme le fait M. Mazeaud s'il ne vaudrait mieux pas alors rattacher la réticence plus à l'erreur qu'au dol. B. [...]
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