S'il est un domaine où le Code civil de 1804 a été le plus préservé, c'est bien celui du droit du cautionnement. C'est pourquoi il est sûrement temps d'apporter une correction globale au cautionnement, sûreté personnelle par excellence en droit français. Cette réforme est plus qu'utile qu'attendue au niveau textuel et substantiel. C'est pour cela qu'il faut analyser si le cautionnement a besoin d'être réformé.
On peut dire de façon générale que le cautionnement est une sûreté personnelle accessoire créée par un contrat unilatéral qui oblige la caution à exécuter la dette du débiteur principal et lui donner un recours en remboursement contre ce dernier.
Le terme "nécessaire" va dans le sens de l'impérativité comme quelque chose d'indispensable. En l'occurrence, il s'agit ici d'une réforme qui est attrait au changement effectif du droit actuel. C'est-à-dire l'importance inéluctable de changer le droit actuel du cautionnement. Il est éclairant de revenir sur la place importante du cautionnement parmi le droit des sûretés.
Christian Mouly souligne que vers 1850, lorsque les créanciers, en pleine période d'essor économique, de développement des banques et d'industrialisation, accroissent la pression sur les débiteurs. L'augmentation de la demande de crédit crée le besoin de sûretés et, parmi celles-ci, le cautionnement prend une place importante.
De quelle manière le droit du cautionnement doit-il être réformé ? De quelles carences souffre le droit du cautionnement aujourd'hui ?
[...] I. La nécessité d'une réforme formelle : la crise du cautionnement A. Un contrat en crise 1. La prolifération de normes : un souci quant au formalisme Le contrat de cautionnement est traditionnellement fondé sur le consensualisme : les parties sont libres d'aménager le contrat comme elles le souhaitent. Le législateur remet toutefois actuellement en cause cette tradition. - Exemple de l'article L341-2 du Code de la consommation exige une mention manuscrite et donc tend à mettre fin au consensualisme. [...]
[...] Le maintien d'un minimum d'engagement de la caution : Le contrat de cautionnement est traditionnellement fondé sur le consensualisme : les parties sont libres d'aménager le contrat comme elles le souhaitent La précision des moyens de défense notamment de l'opposabilité des exceptions : Il faut admettre l'opposabilité des exceptions par la caution à titre de principe, mais en excluant les exceptions tirées de l'incapacité et de l'insolvabilité du débiteur, comme la solution qui permettrait de concilier au mieux le caractère accessoire du cautionnement, les intérêts du créancier et la protection de la caution. Les autres exceptions, et notamment celles tirées d'un vice du consentement subi par le débiteur lors de la conclusion du contrat principal, devraient demeurer opposables par la caution selon le professeur Piette. [...]
[...] La commission Grimaldi propose la création de certaines réformes notamment la création d'un nouveau livre dans le Code civil le Livre 4 intitulé Des sûretés. Le gouvernement de l'époque a procédé par la voie de l'ordonnance. L'habilitation parlementaire n'a été que partielle. Autrement dit, la sûreté la plus employée le cautionnement était exclu de la réforme. Cette ordonnance a abouti à la création d'un Livre 4 Des sûretés dans une loi du 26 juillet 2005. Le droit des sûretés français a été considérablement modifié par l'ordonnance du 23 mars 2006 relative aux sûretés. Dans le code est créé un livre entier sur les sûretés. [...]
[...] La protection de la caution à assurer 1. La qualité des parties au contrat : l'utilisation des notions de créancier professionnel et caution avertie Pour tenter de remédier à l'incertitude générée par l'utilisation de notions telles que créancier professionnel et caution avertie il faut partir de l'origine de ces notions, c'est-à-dire se demander pourquoi le législateur et la jurisprudence les ont créées. La réponse est relativement simple. Ces deux notions correspondent à un besoin de protection des cautions, confronté à la nécessité de prendre en compte les intérêts des créanciers. [...]
[...] Les textes présents dans le Code civil et le Code de la consommation présentent des redites. En faveur d'un régime unifié du cautionnement dans le Code civil, il faut se pencher sur le chevauchement des textes concernant l'information annuelle des cautions personnes physiques qui fournit une illustration quasi caricaturale des méfaits de cette dispersion. Nul ne conteste l'intérêt pour la caution de recevoir du créancier pendant toute la durée du cautionnement une information régulière sur l'état de son engagement. Mais, la superposition des obligations légales d'informations à la charge des créanciers est souvent source de conflits inutiles sans accroître pour autant la protection de la caution. [...]
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